Parere n.153 del 25/09/2013

PREC 174/13/S

Oggetto: istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Artogne“Affidamento gestione servizi socio-sanitari alberghieri ed  ausiliari c/o R.S.A. Lucia Lorenzetti”–  Importo  a base di gara € 4.704.000,00 -  S.A. Comune di Artogne
Servizi  dell’allegato II B – Richiamo all’art. 41 D.L.gs. 163/2006 - Mancata  presentazione di due referenze bancarie – Esclusione - Legittimità

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 5 luglio 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Artogne ha chiesto un  parere in merito alla legittimità dell’eventuale esclusione della cooperativa  Valle Camonica Solidale soc. coop. Onlus per mancata produzione delle due  referenze bancarie, richieste dalla lex specialis tra i requisiti di  partecipazione. Nel caso in esame la predetta concorrente ha ritenuto di  soddisfare il requisito di cui sopra mediante la presentazione di un mutuo  ipotecario.
Al  fine di rappresentare la posizione di tutte le parti interessate, la stazione  appaltante ha trasmesso anche le osservazioni pervenute dalle imprese  concorrenti. In particolare la cooperativa Valle Camonica Solidale ha osservato  che la documentazione dalla stessa prodotta è idonea e sufficiente a soddisfare  il requisito di cui sopra, stante quanto disposto al punto 14) dell’Allegato A)  al bando, che fa riferimento a dichiarazioni bancarie concernenti o linee di  credito o affidamenti bancari. La stessa, inoltre, ha precisato di aver  presentato soltanto la documentazione afferente al mutuo ipotecario in  considerazione di quanto indicato dalla stessa stazione appaltante mediante  FAQ. Quest’ultima, infatti, al quesito “se le dichiarazioni debbono essere  distinte per linnee di credito e per gli affidamenti o possono essere citati in  una unica dichiarazione”  ha risposto: “le  referenze bancarie di cui all’art.13 determinate in n.2 Dichiarazioni, in  originale, di istituti bancari o intermediari autorizzati, ai sensi del decreto  legislativo n.163/2006 s.m. poiché sono indicati in modo espresso sono da  ritenersi cumulativi”, ingenerando, secondo la ricostruzione della cooperativa,  il convincimento che fosse sufficiente un'unica referenza bancaria.
La  società Eurotrend Assistenza s.c.r.l. coop. soc. ha osservato che la  presentazione di due referenze bancarie era richiesta a pena di esclusione e,  pertanto, la cooperativa Valle Camonica Solidale soc. coop. Onlus dovrebbe  essere esclusa dalla gara.
La  società Nuova Assistenza soc. coop. soc. Onlus ha fatto presente che l’unica  referenza bancaria presentata dalla cooperativa Valle Camonica Solidale soc.  coop. Onlus  sotto forma di mutuo  ipotecario non costituisce un’adeguata attestazione di solidità economica e  finanziaria, in quanto il mutuo ipotecario è un finanziamento a lungo-medio  termine assistito da una garanzia ipotecaria accesa su un bene immobile, che  nulla ha a che vedere con la specificità delle referenze bancarie richieste al  punto 13 del bando di gara nella misura di linee di credito o di affidamenti  bancari.

In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da  questa Autorità la Nuova Assistenza soc.coop. soc. Onlus ha ribadito che non  può predicarsi l’equivalenza della documentazione presentata dalla cooperativa  Valle Camonica Solidale con quella richiesta dal bando.

Ritenuto in diritto
La questione controversa concerne la  legittimità dell’eventuale provvedimento di esclusione di un concorrente per  omessa presentazione di due referenze bancarie, richieste dalla lex specialis come  requisito di partecipazione.
Al riguardo occorre preliminarmente  considerare che l’appalto de quo ha ad oggetto l’affidamento della gestione di  servizi socio sanitari assistenziali ed accessori, ossia di quei servizi  contemplati dall’Allegato IIB del D.Lgs. 163/2006. Questi ultimi, per espressa  disposizione legislativa, sono sottratti all’integrale applicazione del Codice  dei Contratti Pubblici e rimangono disciplinati dalle disposizioni degli artt.  20, 27 D.Lgs. 163/2006, unitamente a quelle eventualmente richiamate dalla lex  specialis. Conseguentemente assume valore dirimente l’analisi della disciplina  di gara.
In particolare, per quel che rileva,  il bando prevede al punto 13, sotto la rubrica Referenze Bancarie, la  presentazione di: “n.2 (due) dichiarazioni, in originale, di istituti bancari o  intermediari autorizzati, ai sensi del decreto legislativo n.163/2006 smi.  Dette dichiarazioni debbono attestare la solidità economica e finanziaria della  ditta in data non anteriore a 180 gg dalla scadenza dell’offerta e comunque le  linee di credito o affidamenti bancari totali superiori a euro 2.000.000,00,  pena l’esclusione”. La disposizione è chiara nel richiedere la presentazione di  due dichiarazioni di istituti bancari o assicurativi, sia nel disciplinare il  contenuto delle stesse, disponendo che   queste ultime debbono attestare la solidità economica e finanziaria  della ditta. Ciò nonostante, a fronte di tale incontestabile dato, la  cooperativa de qua ha ritenuto di poter soddisfare il predetto requisito presentando  unicamente un contratto di mutuo ipotecario.
Sotto altro profilo si osserva che  risulta privo di fondamento l’assunto della cooperativa Valle Camonica  Solidale, secondo cui la FAQ predisposta dalla stazione appaltante, avrebbe  ingenerato il ragionevole convincimento che fosse sufficiente un’unica  referenza bancaria a patto di soddisfare i parametri quantitativi richiesti. A  ben vedere, infatti, l’istante ha posto alla stazione appaltante un quesito  relativo non al numero delle referenze da produrre, bensì al come produrle,  infatti, ha chiesto “se le dichiarazioni debbono essere distinte per linee di  credito e per gli affidamenti o possono essere citati in una unica  dichiarazione” e la stazione appaltante nel dare la risposta ha ribadito che le  referenze bancarie di cui all’art.13 sono determinate in due dichiarazioni di  istituti bancari o intermediari autorizzati, ai sensi del decreto legislativo  n.163/2006 s.m..
Quest’ultimo, nel corpo dell’art. 41  D.Lgs. n. 163/2006, annovera,  tra i  mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai  fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, alla  lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari  autorizzati ai sensi del decreto  legislativo 1° settembre 1993, n. 385”. Ne consegue allora  che anche la lettura della predetta FAQ, unitamente a quella della lex  specialis e dell’art. 41 D. Lgs. 163/2006, suggerisce ragionevolmente la  necessità, ai fini dell’ammissione alla gara de qua, di presentare due  referenze bancarie.
E’ opportuno, infine, ricordare che  questa Autorità ha già chiarito che i requisiti speciali, costituiscono  presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi  dell’art, 2 del Codice dei contratti pubblici, di conseguenza la carenza degli  stessi si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara (cfr. AVCP determinazione  n.4/20012).
Tale insegnamento vale ancor di più  nel caso in esame, ove il punto 13 del bando ha richiesto espressamente a pena  di esclusione due referenze bancarie, pertanto è proprio dalla lex specialis  che discende la legittimità dell’esclusione della concorrente che non ha  presentato due referenze bancarie (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.80 del  9.5.2013).
Le  osservazioni appena svolte assorbono ogni altro profilo sollevato.
Tutto ciò premesso e considerato

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’eventuale  esclusione dalla gara della cooperativa Valle Camonica Solidale soc.  coop. Onlus  sia legittima.

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013

Il  Segretario Maria Esposito