Parere n.154  del 25/09/2013

PREC  177/13/S

Oggetto: istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla PA.MO. Costruzioni srl – Procedura aperta  per l’affidamento di lavori di ristrutturazione di nove fabbricati urbani -  Importo a base di gara € 693.962,62-  S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla  Persona “Dott. Vincenzo Zaccagnino”
Art. 46, comma 1, bis D. Lgs. 163/2006 – Mancata sottoscrizione in  ogni pagina della dichiarazione sostitutiva – Esclusione – Illegittima  

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 17 giugno 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la  società PA.MO. Costruzioni srl ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito  alla propria esclusione dalla gara de qua, motivata come segue: a)“nella  dichiarazione sostitutiva di cui a pag.10 p.to 3 del disciplinare di gara manca  la parte relativa alla lettera f) (..ai sensi dell’art. 2359 del codice civile,  situazione di controllo diretto …); b) “la prima pagina della dichiarazione di  cui al punto 3 del disciplinare di gara non è sottoscritta dalla ditta, inoltre  mancano elementi di congiunzione tra le pagine”.
L’istante  ha precisato di aver richiesto la riammissione in gara, ritenendo illegittima  l’esclusione de qua, in quanto, da un lato, la dichiarazione richiesta al p.to  3 del disciplinare di gara era in realtà stata resa dalla concorrente, e,  dall’altro, la mancata apposizione della firma in ogni pagina della  dichiarazione non costituisce ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, valida causa  di esclusione né come tale è stata contemplata nei documenti di gara la  mancanza di elementi di congiunzione tra le pagine.
La  stazione appaltante, riesaminata la documentazione presentata dalla concorrente,  ha riconosciuto che la dichiarazione di cui al p.to 3 lettera f)  del disciplinare di gara era effettivamente  completa, ma ha ritenuto di non riammettere la società in considerazione delle  omissioni di cui alla lettera b) del provvedimento di esclusione (cfr. nota  prot. 856/2013 assunta dalla stazione appaltante).
In riscontro all’istruttoria  procedimentale avviata da questa Autorità la stazione appaltante ha rilevato  alcuni profili di inammissibilità dell’istanza e nel merito ha confermato la  legittimità del provvedimento assunto, sottolineando che lo stesso è stato  adottato in conformità alle prescrizioni del disciplinare di gara.

Ritenuto in diritto
La questione controversa  concerne la legittimità del provvedimento di esclusione della PA.MO.  Costruzioni srl per il  profilo di cui al punto b) del suddetto atto, posto che in seguito alla nota  prot 856/2013 della stazione appaltante è da ritenersi cessata la materia  controversa per il profilo di cui al punto a) del medesimo atto.
Preliminarmente si  osserva che le eccezione di inammissibilità presentate dalla stazione  appaltante non appaiono accoglibili. Quest’ultima ritiene che l’istante non  avrebbe interesse alla pronuncia dell’Autorità, in quanto lo stesso non avrebbe  impugnato nel rispetto del termine decadenziale dinanzi al TAR competente la  contestata esclusione, ma, così argomentando, la stazione appaltante non  considera che la società PA.MO. Costruzioni srl potrebbe avere interesse a  proporre azioni di tutela della propria posizione giuridica soggettiva  contemplate dal D.Lgs. 104/2010 e diverse rispetto a quella classica impugnatoria/demolitoria  del provvedimento che si assume viziato.
La stazione appaltante,  inoltre, ritiene che l’istanza in oggetto dovrebbe essere dichiarata  inammissibile ex art. 4, punto 2 del Regolamento sul procedimento per la  soluzione delle controversie, adottato dall’Autorità di vigilanza, in quanto  non contiene chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae  origine la questione controversa. In realtà l’esame congiunto della predetta  istanza e della documentazione presentata ha consentito di individuare  esattamente la questione sottoposta all’esame dell’Autorità.
Nel merito si ritiene  opportuno richiamare la determinazione n.4/2012 dell’Autorità, ove è stato  precisato che: “in base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla  definizione contenuta nell’art. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione  sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la  sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità, anche penale, in  conseguenza della eventuale falsità dell’atto; in difetto di sottoscrizione,  l’atto è privo di un elemento essenziale, perché possa venire in esistenza in  relazione alla funzione cui è destinato. Da ciò consegue, inoltre, che la  dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva  sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par  condicio competitorum. La dichiarazione può essere resa utilizzando una  pluralità di fogli separati tra loro, apponendo un’unica sottoscrizione  nell’ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente,  un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del d.P.R. n.  445/2000); inoltre, detto onere non sembra rispondere ad alcun apprezzabile  interesse della pubblica amministrazione, non potendo, di per sé, evitare la  produzione di dichiarazioni mendaci. La sottoscrizione in calce sta, quindi, a  significare l’appropriazione dell’atto nel suo complesso, senza che il dichiarante  possa disconoscerne parte del contenuto in un momento successivo al rilascio”.
Nel caso in esame si  ritiene di confermare il predetto insegnamento.
La stazione appaltante,  infatti, ritiene legittima l’esclusione in virtù di quanto prescritto dal disciplinare  di gara, che richiede espressamente di presentare “dichiarazione sostitutiva,  sottoscritta in ogni singola pagina, a pena di esclusione, ai sensi del D.P.R.  28 dicembre 2000 n.ro 445”, ma né il codice dei Contratti pubblici né il DRR  445/2000, come evidenziato dalla determinazione che precede, impongono a pena  di esclusione la sottoscrizione in ogni pagina della dichiarazione sostitutiva.  La clausola in esame allora viene a trovarsi in contrasto con l’art. 46, comma  1, D.Lgs. 163/2006, che ha codificato il principio di tassatività delle  clausole di esclusione, in quanto introduce in una procedura ad evidenza  pubblica un adempimento a pena di esclusione non previsto come tale dal  legislatore. La stessa, quindi, ai sensi dell’art.  46, comma 1 bis, ultimo periodo, D.Lgs.  163/2006, deve considerarsi nulla in parte qua e, pertanto, la sua violazione non  può legittimare l’esclusione di un concorrente. Ne deriva allora che se la  dichiarazione sostitutiva censurata, in realtà è stata debitamente sottoscritta  con apposizione di un’unica sottoscrizione nell’ultima pagina, la stessa poteva  essere considerata conforme alla normativa di settore e, quindi, l’esclusione  della PA.MO.  Costruzioni srl è  illegittima.

Tutto ciò premesso e considerato

Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della PA.MO.  Costruzioni srl sia  illegittima, se la dichiarazione sostitutiva censurata è stata debitamente  sottoscritta con apposizione di un’unica sottoscrizione nell’ultima pagina.

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci,   Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013

Il  Segretario Maria Esposito