Parere n.155  del 25/09/2013

PREC  190/13/S
Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Selex ES S.p.A. con riferimento  alla gara d’appalto avente ad oggetto “Sviluppo e l’Allestimento di un Sistema  di Scenario e Addestramento alla lotta Antincendio Boschivo – Progetto Forest  Fire Area Simulator – Programma Operativo Nazionale FESR – Sicurezza per lo  Sviluppo – Obiettivo Convergenza 2007-2013” – Importo complessivo dell’appalto  € 2.717.767,00 – S.A.: Corpo Forestale dello Stato – Comando Regione Campania –  CIG 47551623D1
Art. 43 del d.lgs. n. 163 del 2006 –  Norme di garanzia della qualità e prova di equivalenza – requisiti di  partecipazione di natura tecnica.
 
Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 11 luglio 2013 è pervenuta l’istanza  in epigrafe, con la quale la Selex ES S.p.A. ha sottoposto a questa Autorità un  quesito in merito alla sua esclusione dalla gara per mancanza dell’attestazione  CMMI capability level 2, richiesta dal disciplinare ai fini della  partecipazione (paragrafo 14, comma 2, lettera c).
Più in dettaglio, la Soc. Selex ES ha  partecipato alla gara in oggetto quale mandataria del costituendo r.t.i. con b!  S.p.A., nei cui confronti è stata disposta la detta esclusione.
Ad avviso dell’istante l’esclusione  è illegittima per i seguenti profili:

       
  1. l’attestazione  CMMI capability level 2 non è prevista da alcuna norma europea e/o interna e non  è conforme alle previsioni in tema di sistemi di assicurazione della qualità di  cui all’art. 49 della direttiva 2004/18 CE e all’art. 43, d.lgs. n. 163/2006;
  2.    
  3. non  era richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis della gara;
  4.    
  5. era  comunque superflua, avendo il r.t.i. Selex ES adeguatamente comprovato la  qualità delle aree di processo aziendali sia mediante la presentazione delle  certificazioni di cui alla normativa ISO (UNI EN ISO 9001/2008), sia attestando  l’intervenuto riconoscimento della conformità al modello CMMI capability di  livello 2 o superiore di Selex Elsag s.p.a., Selex Galileo s.p.a. e Selex  Sistemi Integrati s.p.a., le quali si sono poi fuse per incorporazione in Selex  ES (con la conseguente successione a titolo universale dei requisiti e delle  capacità maturate dalle Società preesistenti).
L’istante precisa inoltre di aver trasmesso,  successivamente all’esclusione e ai fini della sua riammissione in gara, una  dichiarazione di rispondenza a firma del managing director della Società di  certificazione Rina Services s.p.a. nella quale veniva attestato che, già alla  data di presentazione della propria offerta, Selex ES operava “con un modello  organizzativo e di processo di medesime caratteristiche a quello già  certificato a Maturity Level 2 del CMMI Dev”.
Il Corpo Forestale dello Stato del Comando Regionale  Campania ha controdedotto ai rilievi di Selex ES S.p.A. con memoria acquisita  in atti il 19 agosto 2013, nella quale ha evidenziato la legittimità del  proprio operato.
La Stazione appaltante ha precisato che la  certificazione CMMI capability level 2  è  stata prevista tra le condizioni minime di partecipazione di carattere  economico e tecnico.

Ritenuto in diritto
La questione sottoposta  all’attenzione dell’Autorità verte sull’esclusione dalla gara del costituendo  raggruppamento temporaneo di imprese Selex ES S.p.A. (mandataria) e b! S.p.A.  (mandante) per carenza dei requisiti minimi di carattere tecnico ed economico previsti  per partecipare alla gara e, segnatamente, della certificazione CMMI capability level 2 prescritta  dal disciplinare.
La Soc. Selex ES, nel contestare l’esclusione, afferma  che la certificazione in argomento non era prevista a pena di esclusione e che  né il diritto interno né quello europeo prevedono l’obbligo del possesso di  tale certificazione per l’esecuzione dello specifico servizio in gara,  consistente nello “sviluppo e allestimento di un sistema di scenario e  addestramento alla lotta antincendio boschivo”, di valore a base d’asta pari ad  euro 2.717.767,00.
Stando alle risultanze documentali, il CMMI (Capability  Maturity Model Integration) rappresenta un modello di maturità che fornisce  strumenti utili per il miglioramento della qualità aziendale.
La Stazione appaltante, tuttavia, non richiama in atti  alcuna disposizione di legge, né interna né comunitaria, che imponga la  certificazione CMMI per l’esecuzione del servizio, ma si limita ad evidenziarne  la necessità della certificazione per la specificità e complessità del sistema  da realizzare.
In assenza di specifiche  eccezioni a quanto asserito dall’istante, pertanto, deve desumersi che il primo  rilievo sia fondato, ossia che la prescrizione di gara in argomento non sia  imposta ab externo dall’ordinamento, trovando essa unico fondamento nella  disciplina della lex specialis di gara.
Per quanto riguarda, poi, la  clausola a pena di esclusione della detta certificazione, che ad avviso della  Selex sarebbe assente, si ritiene di condividere l’impostazione della Stazione  appaltante, che la ritiene invece sostanzialmente implicita nella sua  connotazione di condizione minima di partecipazione.
Ed invero, il disciplinare  di gara prevede al punto n. 15, rubricato “Modalità di presentazione  dell’offerta” , che -a pena di esclusione- (punto 15.1) “(…) la documentazione  costituente l’offerta dovrà essere contenuta in un plico principale (…)” e che  detto plico “dovrà contenere a sua volta tre buste (…)” tra le quali anche il  plico A) contenente i documenti e le certificazioni. Tale plico, ai sensi del  successivo punto 15.3 del medesimo disciplinare, deve contenere anche la  certificazione CMMI Livello 2 o superiore (VII). Al successivo punto 15.3.1 del  disciplinare, poi, si precisa che “La certificazione CMMI di Livello 2 o  superiore di cui al punto VII del par. 15.3 dovrà essere presentata almeno  dalla mandataria”.
Dal tenore letterale del  disciplinare emerge che la certificazione CMM assurge a condizione minima di  partecipazione e che la sua mancanza determina il difetto dei requisiti di  carattere tecnico richiesti in capo ai concorrenti a pena di esclusione.
In merito alla dedotta  violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui la Stazione  appaltante avrebbe dovuto ammettere le altre prove offerte dal concorrente ex  art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (certificazioni di cui alla normativa ISO UNI EN  ISO 9001/2008 e dichiarazione di rispondenza al modello CMMI capability di  livello 2 o superiore rilasciata dalla Società di certificazione Rina Services  s.p.a.), risulta dagli atti che il Comando Regionale Campania ha approfondito  l’esame degli atti prodotti da Selex ES S.p.A. relativamente alla  certificazione CMMI, ovvero alla dichiarazione dalla stessa resa secondo la  quale “è attualmente in corso la pianificazione della roadmap CMMI in ambito  SELEX ES per ripetere gli appraisal e confermare e/o migliorare i risultati ad  oggi ottenuti singolarmente dai soggetti confluiti dalla medesima” e ha  concluso nel senso della mancanza in capo al concorrente del requisito  richiesto quale condizione minima di partecipazione.
Pertanto, in linea con l’orientamento  consolidato di questa Autorità, tenuto conto della connotazione  tecnico-discrezionale della valutazione in contestazione, sindacabile solo in  presenza di manifesta illogicità e irragionevolezza o contraddittorietà della  motivazione, che qui non ricorrono, si ritiene che l’operato della Stazione  appaltante non presenti significative anomalie o irregolarità rilevabili in  questa sede.
Si tratta di una verifica  squisitamente tecnica che compete alla Stazione appaltante e che esula dalla  cognizione di questa Autorità.
Pertanto, a conferma di  quanto già espresso nel bando tipo adottato da questa Autorità con  determinazione n. 4 del 2012 in ordine al difetto dei requisiti di  partecipazione, si deduce per tabulas che l’esclusione è legittima nei limiti di  cui in motivazione.
In base a tutto quanto sopra  considerato,

 

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che

       
  • la  valutazione in ordine alla idoneità delle certificazioni prodotte a soddisfare  i requisiti di garanzia della qualità richiesti ai fini della partecipazione,  rivestendo carattere tecnico-discrezionale, compete esclusivamente alla  Stazione appaltante, salvo i limiti di cui in motivazione;
  •    
  • l’esclusione dalla gara del costituendo r.t.i.  Selex ES Sp.A. e b! S.p.A. disposta per carenza delle garanzie di qualità  prescritte dal disciplinare non presenti profili di illegittimità rilevabili in  questa sede.
I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci,   Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 8 ottobre  2013

Il  Segretario Maria Esposito