Parere n.148  del 25/09/2013

PREC  115/13/L
Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da EL.DA Costruzioni S.r.l. con  riferimento alla gara d’appalto avente ad oggetto “Affidamento mediante  pubblico incanto dei lavori per la realizzazione di un centro polifunzionale  per minori in località Bonagia” – Importo complessivo dell’appalto €  1.629.019,78 – S.A.: Comune di Palermo – Servizio U.R.E.G.A. Sezione  Provinciale di Palermo – CIG 4489585ABC
Artt. 38, 48, 243-bis del d.lgs. n.  163/2006 – Vizi della dichiarazione sul collegamento sostanziale e conseguente  esclusione.

Il  Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 8 aprile 2013 è pervenuta l’istanza  in epigrafe, cui ha fatto seguito una memoria integrativa acquisita in atti  l’11 giugno 2013, con la quale la EL.DA Costruzioni S.r.l. sottopone a questa  Autorità alcuni quesiti inerenti presunte irregolarità nella procedura di gara  in oggetto poste in essere dalla Stazione appaltante, e per essa dalla  Commissione di gara, che avrebbero comportato -ad avviso dell’istante- la mancata  aggiudicazione definitiva in favore del medesimo.
Risulta in atti che la EL.DA Costruzioni S.r.l. aveva  conseguito l’aggiudicazione definitiva dell’appalto il 7 gennaio 2013, giusta  determinazione dirigenziale n. 7 in pari data, poi annullata d’ufficio ex art.  21-nonies della L. n. 241/1990 con determinazione dirigenziale n. 13 del 20  febbraio 2013.
L’annullamento dell’aggiudicazione era stato disposto in  esito ad un procedimento di revisione delle operazioni di gara instaurato dalla  Stazione appaltante su richiesta di altra impresa (Co.E.S.I. S.r.l.) a mezzo di  informativa formulata ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006. In  sede di autotutela, infatti, l’Amministrazione, ritenuta fondata la richiesta  della Co.E.S.I. S.r.l., aveva disposto l’esclusione della ditta CO.SY.BE. S.r.l.  per incompletezza della dichiarazione relativa alle condanne penali,  giudicata non conforme a quanto richiesto dal  disciplinare di gara. La conseguente rinnovazione degli atti di gara,  formalizzata dalla Commissione nel verbale del 28 febbraio 2013, comportava quindi  la rideterminazione della soglia di anomalia   e l’aggiudicazione all’ATI Fer.Cal.Costruzioni S.r.l. – Latino Impianti  S.n.c. .
Emerge, altresì, dalle memorie prodotte che, prima  della detta rinnovazione delle operazioni di gara, la Commissione di gara aveva  disposto l’esclusione di n. 9 concorrenti (Cosan S.r.l., ATI Tecno Edil S.r.l.  ed altro, Ciotta Cosimo, Tecnorestauri S.r.l., ATI Ellezeta Costruzioni S.r.l.  ed altro, ATI Edilcentro di Simone Marchetta ed altro, Icomit S.r.l., GFF  Impianti S.r.l. e ATI S.G.M. Impianti S.r.l. ed altro) per vizi della  dichiarazione sul collegamento sostanziale. Più precisamente, la Commissione, visionate  le dichiarazioni rese ex art. 38 comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 “…di non  trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice  civile con alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente”,  rilevava dall’esame degli attestati SOA allegati alle offerte, verificati  peraltro presso il Casellario informatico dell’Autorità, che i detti  concorrenti partecipavano a consorzi stabili.
Da quanto riferito   nelle memorie di parte, si tratta di fattispecie non riconducibile  all’ambito di applicazione di cui all’art. 36 comma 5 del d.lsg. n. 163/2006,  secondo cui “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per  quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di  partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di  violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato (…). È  vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.
Le prospettazioni delle parti conducono a ritenere che  si tratti di collegamento sostanziale dei consorzi stabili e imprese che non siano state indicate in sede di  offerta quali esecutrici dell’appalto. In altri termini, dai contenuti delle  memorie prodotte sembra che il quesito coinvolga imprese che, ancorché legate  da rapporti con i consorzi stabili,  sono  facoltizzate alla contemporanea partecipazione perché non indicate quali assegnatarie dell’appalto in gara.
Ciò posto, seguiva pertanto l’esclusione dalla gara dei  n. 9 concorrenti per omessa dichiarazione circa l’esistenza di situazioni di  collegamento formale o sostanziale con altre imprese appartenenti al medesimo  consorzio.
Tuttavia, a seguito della rinnovazione degli atti di  gara del 28 febbraio 2013 e in sede di riesame delle esclusioni da ultimo citate,  la Commissione deliberava la riammissione in gara delle n. 9 ditte nell’assunto  che “…l’omessa dichiarazione di collegamento, formale o sostanziale, esistente  tra le imprese partecipanti ed il Consorzio Stabile di appartenenza, sia di  fatto surrogabile dall’annotazione contenuta nell’attestato SOA, regolarmente  ed a pena di esclusione presentata, e ciò in ossequio e rispetto del principio  di favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara…”.
Infine, altra circostanza riferita dall’istante che  assume rilevanza ai fini del richiesto parere, sebbene per altri profili  oggetto di un diverso quesito, riguarda la mancata esclusione di n. 7 imprese  partecipanti (ATI D’Alberti Giuseppe ed altro, Billeci Immobiliare s.r.l.,  Castrovinci Costruzioni S.r.l., Cospin S.r.l., ATI Lesif Soc. Coop. ed altro,  CO.SA.PI & C. S.n.c., ATI Tecno Costrioni S.r.l. ed altri) che, pur  trovandosi nella medesima posizione irregolare di altra ditta invece esclusa  (impresa Spada Salvo), avrebbe alterato in termini sfavorevoli all’istante  l’esito della gara.
In particolare, l’impresa Spada Salvo era stata esclusa  per aver perduto nel corso di svolgimento della gara, e dunque successivamente  alla presentazione della domanda di partecipazione, la qualifica nella  categoria OG11 classifica II.
Sostiene la EL.DA Costruzioni S.r.l. che le sette ditte  sopra richiamate avevano perso anch’esse in corso di gara i prescritti  requisiti di qualificazione OG11 classifica II e che se la Commissione ne  avesse riscontrato la mancanza per tempo la stessa EL.DA Costruzioni avrebbe  conseguito l’aggiudicazione dell’appalto.
Premesso quanto sopra, i quesiti di parte istante vertono  essenzialmente sui seguenti profili:

       
  1. illegittimità  della riammissione in gara delle nove imprese originariamente escluse per aver  omesso di dichiarare la forma di collegamento formale e sostanziale quali partecipanti  a consorzi stabili, in violazione dell’onere dichiarativo imposto a pena di  esclusione dal disciplinare di gara (punto 4.A.m-quater) ex art. 38 del d.lgs.  n. 163/2006;
  2.    
  3. mancata  verifica dei requisiti minimi di partecipazione in corso di svolgimento della gara  delle sette ditte sopra richiamate che avevano perso alla data del 28 febbraio  2013 il requisito della classifica II categoria OG11, e che -ad avviso  dell’istante- dovevano pertanto essere escluse;
  4.    
  5. mancata  dichiarazione di inammissibilità dell’istanza presentata dalla CO.E.S.I. S.r.l.  per carenza di interesse al procedimento ex art. 243-bis del d.lgs. n.  163/2006.

A seguito dell’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata il 28 maggio 2013, ha controdedotto il Servizio U.R.E.G.A.  Sez. Prov. Palermo e il Comune di Palermo con apposite memorie e relativa  documentazione, acquisite rispettivamente il 5 e 13 giugno 2013 e il 19 luglio  2013, sostenendo la legittimità del proprio operato, nonché l’aggiudicataria  definitiva dell’appalto in epigrafe (FER.CAL. Costruzioni S.r.l.) con memoria  acquisita in atti il 15 luglio 2013.
La gara è stata aggiudicata in via  definitiva in data 20 maggio 2013.

Ritenuto in diritto
Dall’esame della  documentazione acquisita in atti emerge l’infondatezza dei rilievi di parte (EL.DA Costruzioni S.r.l.) limitatamente ai profili nn. 2 e 3 da  ultimo richiamati in premessa, mentre devono accogliersi le censure prospettate  in merito al profilo n. 1, avente ad oggetto l’illegittimità della  riammissione in gara delle nove imprese originariamente escluse per aver omesso  di dichiarare la forma di collegamento formale e sostanziale quali partecipanti  a consorzi stabili, in violazione dell’onere dichiarativo imposto a pena di  esclusione dal disciplinare di gara (punto 4.A.m-quater) e dall’art. 38 del  d.lgs. n. 163/2006.
Con il primo quesito  l’istante contesta la riammissione in gara delle nove ditte in precedenza  escluse per aver omesso la dichiarazione sul collegamento sostanziale,  nell’assunto che l’omissione in argomento avrebbe dovuto precludere il loro  recupero in autotutela.
La detta riammissione, invero, non è supportata in  punto di diritto da elementi tali da poter giustificare l’omessa dichiarazione,  e quindi la disposta riammissione, stante il tenore letterale dell’art. 38 del  d.lgs. n. 163/2006, e specificatamente il combinato disposto di cui ai commi 1 m-quater  e 2 ultima parte di tale disposizione.
La norma, infatti, preclude la partecipazione agli  operatori economici che si trovino in rapporti di controllo o di collegamento  sostanziale con altre imprese che partecipano alla medesima gara, sempreché le  offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (art. 38 comma 1  m-quater).
A tal fine, essa sancisce l’obbligo di dichiarare  l’eventuale ricorrenza della situazione di controllo o di collegamento,  specificando altresì di aver formulato autonomamente l’offerta (art. 38 comma 2  ultima parte)
Più in dettaglio, i concorrenti devono dichiarare se si  trovano o meno, rispetto alla gara, in una situazione di controllo e/o di  collegamento di cui all’art. 2359 del Cod. civ..
Quest’ultima disposizione precisa che  “(…) sono considerate collegate le società  sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole (…)”, e sotto tale  profilo non può escludersi che l’influenza notevole possa -in astratto- rinvenirsi  anche nel legame tra società consorziata e consorzio partecipante alla medesima  procedura.
Da ciò l’obbligo per le società che partecipano a  consorzi stabili di dichiarare ai sensi dell’art. 38 citato il legame con in  consorzio, favorendo di conseguenza l’accertamento da parte della Stazione  appaltante circa la fattispecie escludente relativa alla imputabilità delle  diverse offerte ad un unico centro decisionale.
Questa Autorità è dell’avviso che gli obblighi dichiarativi  di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 devono essere assolti a prescindere  dalle risultanze che possono trarsi dalla documentazione prodotta dai  concorrenti unitamente alla domanda di partecipazione (nella specie, gli  attestati SOA).
Nei quesiti della EL.DA Costruzioni S.r.l. si ipotizzano violazioni inficianti la  procedura per circostanze che, esaminate alla luce dei precedenti  pronunciamenti dell’Autorità e della consolidata giurisprudenza, nonché del  vigente dettato normativo, conducono, limitatamente al petitum, ad un giudizio  di illegittimità delle operazioni di gara.
Le argomentazioni che  seguono si riferiscono a fattispecie che non ricadono nell’ambito di  applicazione dell’art. 36 comma 5 del Codice dei contratti, poiché in tal caso  deve ritenersi operante (ovviamente) il divieto della contemporanea  partecipazione alla gara.
Le censure della EL.DA Costruzioni S.r.l. vertono sui  vizi delle dichiarazioni rese ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, da questa  ritenute carenti nella parte in cui avrebbero dovuto specificare l’esistenza  del collegamento desumibile dall’appartenenza a consorzi stabili. Non si  discute, quindi, degli effetti escludenti del collegamento in sé autonomamente  considerato. Ai sensi del comma 1  lettera m-quater) dell’art. 38 del Codice dei contratti, infatti, nelle ipotesi  di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c., non è prevista l’esclusione  automatica delle imprese che concorrono al medesimo affidamento, ma la stazione  appaltante è tenuta a verificare se in concreto sussista un condizionamento di  un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando, a tal fine,  un’apposita verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate,  dovendosi  censurare la clausola della  lex specialis che discrimini i concorrenti solo per l’esistenza del mero  collegamento (Parere di  Precontenzioso Avcp n. 69 del 03/05/2012).
In conclusione, l’omissione  dichiarativa sul collegamento assume nel caso di specie portata escludente in  quanto, pur avendo i concorrenti prodotto gli attestati SOA da cui evincere  l’appartenenza ai consorzi stabili costituiti con altre imprese partecipanti  alla medesima procedura, si è comunque consumata per essi la violazione agli  obblighi prescritti dall’art. 38 cit. .
Né può trovare accoglimento  la teoria del cd. “falso innocuo”, secondo cui non determina l’esclusione dalla  gara l’omessa dichiarazione relativa ad un fatto o ad uno stato del concorrente  palesemente non ostativo alla partecipazione.
Questa Autorità condivide,  infatti, il recente orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 giugno 2013  n. 3397) secondo cui nelle gare d'appalto il c.d. falso innocuo è istituto  insussistente atteso che la completezza delle dichiarazioni rese è già di per  sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di  buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione  in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione.  Ad avviso del Consiglio di Stato, pertanto,  una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo  sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva  degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa  meriti sostanzialmente di partecipare.
La dichiarazione resa dalle nove  ditte prima escluse e poi riammesse “…di non trovarsi in alcuna situazione di  controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver  formulato autonomamente l’offerta…” non soddisfa di per sé, alla luce delle  risultanze degli attestati SOA, l’obbligo dichiarativo di legge, configurandosi  pertanto incompleta.
Il principio del favor  partecipationis invocato dalla Stazione appaltante a sostegno della  riammissione in gara delle nove ditte originariamente escluse deve coniugarsi  con altri principi parimenti rilevanti nel caso di specie, quali la par  condicio dei concorrenti e la portata imperativa degli obblighi dichiarativi di  cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
Ad avviso di questa Autorità  può in conclusione rilevarsi che nel caso di specie non ricorrono elementi  sufficienti per giustificare la riammissione in autotutela delle nove ditte in  questione.
Il secondo quesito prospettato  dall’istante,  che qui si esamina in via  autonoma rispetto ai rilievi sopra delineati, riguarda la mancata verifica dei  requisiti minimi di partecipazione alla gara delle sette ditte richiamate in  fatto che, alla data del 28 febbraio 2013, avevano perso il requisito della  classifica II categoria OG11 e che, pertanto, ad avviso dell’istante, dovevano  essere escluse.
Al riguardo questa Autorità  condivide l’assunto dell’Amministrazione prospettato nella prima memoria del 3  giugno 2013, acquisita nel presente procedimento il 13 giugno successivo,  secondo cui la stazione appaltante deve procedere alla rideterminazione della  soglia di anomalia laddove l’aggiudicatario e il secondo classificato  (entrambi) non comprovino il possesso dei requisiti (art. 48 comma 2 d.lgs. n.  163/2006 e Det. Avcp n. 5/2009).
La circostanza che il  ricorrente non utilmente classificato in graduatoria abbia perduto i requisiti  di partecipazione successivamente all’esame della documentazione prodotta in  fase di gara non incide sull’esito della stessa.
Nel caso di specie la  dedotta causa di esclusione è intervenuta dopo la presentazione delle domande  di partecipazione, mentre non è contestato in atti che la posizione delle sette  ditte in argomento risultasse regolare al momento della loro partecipazione. Le  autocertificazioni da queste prodotte entro i termini di partecipazione,  infatti, risultavano veritiere all’atto della loro presentazione, stante la  perdita del requisito di qualificazione nella classifica II categoria OG 11 solo  in epoca successiva.
Conclude in tal senso anche  il T.A.R. Friuli Venezia Giulia 7 marzo 2013 n. 146 in un caso analogo, nel  quale la causa di esclusione era intervenuta dopo la presentazione della  domanda di partecipazione. Il giudice afferma nell’occasione che la eventuale  verifica d’ufficio circa la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara  avrebbe avuto esito positivo, non essendo certo onere della Commissione  monitorare la posizione delle ditte concorrenti, risultate non aggiudicatarie,  nel prosieguo della gara.
Si ritiene quindi che la  censura prospettata dall’istante sia destituita di fondamento, in quanto  l’operato dell’Amministrazione risulta qui regolare, posto che essa, ai sensi  dell’art. 48 comma 2 del Codice dei contratti, avrebbe dovuto semmai verificare  il possesso e la permanenza dei prescritti requisiti, anche di qualificazione,  in capo alle ditte in questione se esse si fossero collocate al primo o al  secondo posto in graduatoria.
Parimenti infondata la terza  censura dedotta dall’istante con il terzo ed ultimo quesito, avente ad oggetto  la mancata dichiarazione di inammissibilità dell’istanza presentata dalla  CO.E.S.I. S.r.l. per carenza di interesse al procedimento ex art. 243-bis del  d.lgs. n. 163/2006.
La Commissione di gara, infatti,  nell’esercizio del potere di autotutela riconosciuto dall’ordinamento, attivato  su istanza ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, ha proceduto al riesame  della posizione concorsuale della CO.SY.BE. S.r.l., determinandosi per la sua  esclusione per accertata carenza della dichiarazione resa in ordine alle  condanne penali.
In ogni caso l’interesse  della CO.E.S.I. S.r.l. ad un intervento in autotutela dell’Ente appaltante  risiede nel fatto che alla data di proposizione dell’informativa ex art.  243-bis cit. tale ditta aveva un reale e concreto interesse all’esclusione  della CO.SY.BE. S.r.l., che se disposta, avrebbe comportato l’aggiudicazione a  suo favore. Non rileva che tale circostanza poi non si sia verificata a causa  della successiva esclusione anche della ditta Spada.
Esaminate le censure della EL.DA Costruzioni S.r.l., e  limitatamente al petitum, devono ravvisarsi irregolarità procedurali nella  riammissione in gara delle nove ditte di cui in motivazione, posto che originariamente  esse erano state regolarmente escluse per vizi della dichiarazione resa ai fini  della loro partecipazione, non sanabili né surrogabili, come vorrebbe invece la  Stazione appaltante, dagli attestati SOA prodotti in sede di offerta.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che

       
  • l’omissione dichiarativa sul collegamento di cui al  primo quesito assume nel caso di specie portata escludente e che deve  considerarsi pertanto illegittima la riammissione in gara delle nove ditte in  precedenza escluse;
  •    
  • fermo restando quanto sopra, la mancata verifica, in  corso di gara, dei requisiti di qualificazione di cui al secondo quesito,  relativo alle sette ditte che alla data del 28 febbraio 2013 avevano perso il  requisito della classifica II categoria OG11, non assume nel caso di specie  significativa rilevanza, trattandosi di concorrenti che non ricadono  nell’ambito di applicazione dell’art. 48 comma 2 del Codice dei contratti  pubblici;
  •    
  • è  legittimo l’esercizio del potere di autotutela ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, attivato su informativa della CO.E.S.I.  S.r.l..

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013

Il  Segretario Maria Esposito