Parere n.156  del 25/09/2013

PREC  256/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’ANCE Palermo e dal Comune di Castronovo di Sicilia  (PA)– “Consolidamento di zone a difesa del centro abitato del Comune di  Castronovo di Sicilia: interventi sul costone roccioso a monte delle c.de S.  Marco ”- Importo a base d’asta € 1.576.299,90 – S.A. Comune di Castronovo di  Sicilia (PA).
Clausole bando. Discrezionalità.  Legittimità. Assunzione manodopera locale. Illegittimità.
Criteri  soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione  dell'offerta. Divieto commistione. Illegittimità.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 23 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale  l’ANCE Palermo e il Comune di Castronovo di Sicilia hanno chiesto un parere in  merito alla legittimità di alcune clausole del bando di gara per l’affidamento  dei lavori di consolidamento di zone a difesa del centro abitato del Comune di  Castronovo di Sicilia, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa.
In particolare, le questioni di  legittimità riguardano le seguenti clausole:

       
  • In  ordine all’offerta tecnica e qualitativa,  il bando di gara – in seguito alla modifica  apportata dalla stazione appaltante con avviso pubblico di rettifica, in  accoglimento, sul punto, delle osservazioni presentate dall’ANCE Palermo –  prevede l’attribuzione di punti 9 su 60 per “percentuale di importo  contrattuale che intende garantire con le modalità previste dall’art. 75 co. 2  del codice o con fidejussione bancaria, oltre a quella dovuta per legge (art. 7  comma 2 lett. a) della L.R. 12/2011, così come specificato all’art. 11 comma 3  lett. a) D.P. n. 13 del 31.01.2012, in ragione del ribasso offerto);
  •    
  • sempre  in relazione all’offerta tecnica, il bando di gara prevede l’attribuzione di  punti 8 per “l’assunzione di manodopera residente nel territorio comunale”;
  •    
  • la  clausola III.2.3 lett. e) del bando prevede che “le imprese, per partecipare  alla gara, dovranno inoltre nominare un professionista cui affidare la  direzione del cantiere di comprovata esperienza in merito in grado di  dimostrare di aver progettato e diretto almeno un lavoro della stessa natura di  quello posto a base di gara (realizzazione di paramassi, reti, tiranti etc.)  per un importo minimo di lavori non inferiore al 40% dell’importo a base di  gara e con certificato di ultimazione dei lavori emesso entro cinque anni data  del presente bando ed inoltre già collaudato, la presente condizione non è  motivo di esclusione, ma comporterà la riduzione di punti 7 nella valutazione  del punteggio relativo all’offerta tecnica e qualitativa”.

            In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 26 novembre  2012, sono pervenute memorie dell’ANCE Palermo e del Comune di Castronovo di  Sicilia .

Ritenuto in diritto
La prima questione che viene qui in rilievo riguarda la  legittimità della previsione del bando di gara, come rettificato, circa  l’attribuzione,  all’offerta tecnica e  qualitativa, di punti 9 su 60 per “percentuale di importo contrattuale che  intende garantire con le modalità previste dall’art. 75 co. 2 del codice o con  fidejussione bancaria, oltre a quella dovuta per legge (art. 7 comma 2 lett. a)  della L.R. 12/2011, così come specificato all’art. 11 comma 3 lett. a) D.P. n.  13 del 31.01.2012, in ragione del ribasso offerto).”
Sostiene l’ANCE Palermo  che tale elemento di valutazione nulla ha a che vedere con la qualità  dell’offerta tecnica, intesa come proposta di soluzioni progettuali  migliorative, rispetto a quelle contenute nel progetto a base di gara. La  scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, difatti, deve  tendere all’individuazione dell’offerta che presenta il miglior rapporto  qualità/prezzo e pertanto bisogna riferirsi a parametri che abbiano una diretta  connessione con l’oggetto dell’appalto e che servono a misurare il valore  dell’offerta intrinsecamente intesa.
La censura è fondata.
La funzione svolta dalle  garanzie fideiussorie non ha nulla a che vedere con la prestazione che si va ad  offrire tant’è che la qualità di quest’ultima, negli appalti da aggiudicarsi  con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va valutata  secondo i parametri di cui all’art. 83 del codice, i quali, seppure elencati in  termini esemplificativi, prescindono da ogni riferimento alla cauzione, sia  essa provvisoria che definitiva.
Gli elementi di  valutazione devono avere necessariamente carattere oggettivo, in quanto  direttamente collegati con la prestazione contrattuale e devono, in questo  senso, rispondere ai generali canoni di ragionevolezza. Conseguentemente nella scelta  dell’offerta più conveniente, quella cioè che presenta il miglior rapporto  qualità/prezzo, il riferimento alla garanzia da prestare ai sensi dell’art. 113  del codice allontana l’amministrazione da parametri che hanno diretta  connessione con l’oggetto dell’appalto e che possono conseguentemente ritenersi  congrui rispetto allo scopo perseguito.
La seconda questione  sollevata  inerisce la legittimità della  previsione del bando di gara circa l’attribuzione,  all’offerta tecnica e qualitativa, di punti 8  su 60 per “l’assunzione di manodopera residente nel territorio comunale”.
L’art. 2 co. 1 D.Lgs.  163/2006 stabilisce che “L’affidamento e  l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del  presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel  rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza;  l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché  quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. A questi  principi si può eccezionalmente derogare ai sensi del co. 2 secondo cui “Il  principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia  espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri,  previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della  salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”.
L’Autorità ha precisato  che “i criteri di valutazione dell’offerta, così come i  requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o  indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi  comunitari in tema di concorrenza e parità di trattamento, nonché di libera  circolazione, salvo il limite della logicità e della ragionevolezza, ossia  della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito”  (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).
Nella  fattispecie in esame non si rinvengono ragioni per derogare ai principi di  libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e  proporzionalità in ragione dell’assunzione di dipendenti locali, posto che  questo criterio selettivo non risponde ad una particolare esigenza sociale. Infatti,  la crisi occupazionale richiamata nella memoria del Comune non può essere  considerata una emergenza sociale propria solo del territorio siciliano.
Peraltro,  il Consiglio  di  Stato, con una risalente, ma pur  sempre attuale pronuncia (Sez. V, 18-04-1996, n. 447), ha stabilito che “Risulta fondato, per violazione dell'art. 7 del  trattato Ce, il quale vieta, nel campo di applicazione del trattato stesso,  "ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità",  l'annullamento disposto dal comune di Cagliari degli atti di una gara di  appalto il cui bando contiene una clausola volta a sancire l'obbligo del  concessionario, a titolo di corrispettivo per la concessione, di "dare la  preferenza a personale locale, purchè in possesso dei necessari requisiti  tecnici e professionali", qualora esigenze operative richiedessero  l'utilizzo o l'assunzione di nuovo personale". Invero, l'art. 7 sopra  citato è stato costantemente interpretato dalla Corte di giustizia delle  Comunità Europee nel senso del divieto di discriminazioni anche indirette,  attuate appunto con la richiesta di qualità o con l'imposizione di oneri che  possano essere più facilmente o più difficilmente assolti dalle imprese di una  data nazionalità. E non vi è nessun dubbio sul fatto che un'impresa non  italiana troverebbe maggior difficoltà ad assumere personale cagliaritano e  possa essere più facilmente indotta, dalla clausola sopra citata, a rinunciare  alla partecipazione. In sostanza si tratta di violazioni della libera  concorrenza, che il trattato prende in considerazione quando abbiano rilevanza  nel mercato comune instaurato dagli Stati contraenti: esse consistono  nell'illogico comportamento delle amministrazioni pubbliche che, avendo deciso  di provvedere ad opere o servizi pubblici mediante ricorso al mercato,  pretendono però di condizionare le scelte imprenditoriali (come appunto  imponendo all'imprenditore di assumere uno piuttosto che altro dipendente), con  imposizioni che finiscono per falsare la concorrenza e danneggiare i più  generali interessi di prosperità della più vasta collettività”.
Conseguentemente la clausola in esame è da ritenersi  illegittima.
L’ultima questione  sollevata inerisce la legittimità della previsione della clausola III.2.3 lett.  e) del bando di gara  ove è previsto che “le  imprese, per partecipare alla gara, dovranno inoltre nominare un professionista  cui affidare la direzione del cantiere di comprovata esperienza in merito in  grado di dimostrare di aver progettato e diretto, almeno un lavoro della stessa  natura di quello posto a base di gara (realizzazione di paramassi, reti,  tiranti etc.) per un importo minimo di lavori non inferiore al 40% dell’importo  a base di gara e con certificato di ultimazione dei lavori emesso entro cinque  anni data del presente bando ed inoltre già collaudato, la presente condizione  non è motivo di esclusione, ma comporterà la riduzione di punti 7 nella  valutazione del punteggio relativo all’offerta tecnica e qualitativa”.
Sostiene l’ANCE Palermo  che detta clausola è illegittima là dove attribuisce o toglie un punteggio non  inerente alla valutazione dell’offerta tecnica, bensì all’organizzazione  aziendale.
Al riguardo è opportuno  preliminarmente considerare che il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa  integrazione tra il dato economico, quello tecnico e quello qualitativo,  tramite l’applicazione di elementi di valutazione pertinenti alla natura,  all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, grazie ai quali la  commissione di gara misura il valore dell’offerta (cfr. AVCP determinazione n.4  del 20.5.2009). Tra questi elementi – previsti dall’art. 83 D.Lgs. 163/2006 -  non figurano i criteri soggettivi afferenti all’organizzazione di impresa.  Inoltre, costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che  vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli  oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato Sez. III, 18-06-2012,  n. 3550).
Il Cons. Stato Sez. VI,  04-10-2011, n. 5434 ha recentemente stabilito che “Conformemente alla pertinente giurisprudenza  comunitaria deve ritenersi che costituisce principio generale regolatore delle  gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e  quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta  ai fini dell'aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici  nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove  presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio  che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova il suo  sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la  partecipazione alla gara da  quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione La giurisprudenza degli anni più  recenti ha applicato il richiamato principio in modo non meccanicistico,  temperandone la portata applicativa quante volte il singolo requisito di partecipazione, pur se coinvolgente le caratteristiche soggettive  dell'offerente, sia nondimeno idoneo ad essere apprezzato quale garanzia della  prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell'offerta, come elemento, cioè, incidente sulle modalità  esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle  caratteristiche oggettive dell'offerta “ ( cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 14  ottobre 2008, n. 4971).
Come  è stato autorevolmente osservato, quindi,  non sempre è agevole tenere separati i due  criteri considerati ( quello oggettivo di valutazione dell'offerta e quello  soggettivo relativo alla capacità tecnica e professionale del concorrente ),  poiché i profili di organizzazione soggettiva possono anche essere idonei a  riflettersi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della  prestazione. Ne deriva che quando gli aspetti organizzativi non sono apprezzati  in modo autonomo, avulso dal contesto dell'offerta, ma quale elemento idoneo ad  incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale  parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta, il principio  non risulta violato ( Cons. Stato, Sez., VI, 15 dicembre 2010, n. 8933 ).
Nella fattispecie in  esame, la pregressa specifica esperienza del direttore tecnico attiene  esclusivamente all’organizzazione di impresa e non può essere apprezzato come  elemento di valutazione dell’offerta tecnica, determinandosi altrimenti quella  indebita commistione che i principi di derivazione comunitaria sopra riportati  mirano a scongiurare. D’altro canto anche il Comune istante afferma –nella  memoria – che “…la richiesta di un direttore qualificato effettivamente non  dovrebbe essere oggetto di valutazione di punteggi, ma obbligatorio a pena di  esclusione…”.
Conseguentemente, la  clausola del bando qui in esame deve essere considerata illegittima.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione,

       
  • che  la clausola del bando del Comune di Castronovo di Sicilia per l’affidamento dei  lavori di consolidamento di zone a difesa del centro abitato relativa  all’offerta tecnica e qualitativa,  con  previsione di attribuzione di punti 9 su 60 per “percentuale di importo  contrattuale che intende garantire con le modalità previste dall’art. 75 co. 2  del codice o con fidejussione bancaria, oltre a quella dovuta per legge (art. 7  comma 2 lett. a) della L.R. 12/2011, così come specificato all’art. 11 comma 3  lett. a) D.P. n. 13 del 31.01.2012, in ragione del ribasso offerto) sia illegittima;
  •    
  • che  la clausola relativa all’offerta tecnica che prevede l’attribuzione di punti 8  per “l’assunzione di manodopera residente nel territorio comunale” sia  illegittima;
  •    
  • che  la previsione di cui punto III.2.3 lett. e) del bando di gara, realizzando una  commistione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri oggettivi di  valutazione dell’offerta, sia illegittima.

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013

Il  Segretario Maria Esposito