Regione Piemonte

E, p.c.
Direzione Regionale  opere pubbliche, difesa del suolo, economia montana e foreste

 

AG 51/13
19/12/13

Oggetto: Regione  Piemonte – Realizzazione di lavori per Palazzo per uffici della Regione  Piemonte – Fase di esecuzione del contratto - Subappalto - Stipulazione da  parte delle mandanti di RTI – Quesito sulla ammissibilità.

Con nota acquisita al protocollo generale di questa  Autorità in data 09 luglio 2013, al n. 63477, la Stazione appaltante Regione  Piemonte, amministrazione aggiudicatrice dei lavori per la struttura “Palazzo  per gli uffici della Regione Piemonte ST0701” domanda parere in merito alla  ammissibilità di stipulazione dei contratti di subappalto, con imprese di  fiducia delle mandanti del RTI aggiudicatario, da parte delle mandanti stesse e  chiede, in subordine, nel caso di favorevole parere, di chiarire l’assetto  delle responsabilità per inadempimento e/o danni causati dalle ditte  subappaltatrici nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Più in particolare, rappresenta la Regione Piemonte  che - nello svolgimento di un contratto per la costruzione mediante Leasing in  costruendo del complesso istituzionale del Palazzo per gli Uffici della  medesima amministrazione, con opere complementari connesse - la capogruppo  mandataria del RTI appaltatore ha rappresentato l’esigenza di dar corso  all’esecuzione di lavorazioni, in parte eseguibili da imprese mandanti del  Raggruppamento, in parte eseguibili mediante la stipulazione di contratti di  subappalto con ditte di fiducia delle stesse imprese mandanti. A sostegno di  questa tesi, la medesima mandataria sottopone un parere dello Studio Vinti  & Associati di Roma, prodotto nei riguardi dell’amministrazione  aggiudicatrice, nel quale - in sintesi - si obietta alla Stazione appaltante  che, sebbene il contratto di appalto sia stipulato dalla sola capogruppo in  nome e per conto delle mandanti in virtù del mandato con rappresentanza  esclusiva conferitole, il rapporto contrattuale così costituito sarebbe  direttamente imputabile anche alla mandante, la quale - in quanto parte  sostanziale del negozio - sarebbe legittimata ad agire e concludere contratti  di subappalto. Sul presupposto che la costituzione di un raggruppamento  temporaneo di imprese, che si fonda su un rapporto di mandato speciale con  rappresentanza, non determina una vera e propria associazione, né un nuovo  soggetto giuridico, né un centro autonomo di imputazione di interessi distinto  dalle singole imprese partecipanti, il parere giunge a sostenere che la forma  organizzativa del raggruppamento temporaneo non limita il potere delle imprese  mandanti di gestire rapporti negoziali con terzi e, dunque, in assenza di  espressi divieti normativi, non può precludere la facoltà della mandante di  sottoscrivere contratti di subappalto con imprese terze.
Specificamente, afferma il richiedente che la  costituzione dell’ATI attribuisce alla capogruppo il potere di rappresentare le  mandanti nei rapporti con la committente, ex art. 37, comma 16, del Codice dei  contratti lasciando impregiudicata la facoltà delle mandanti di gestire autonomamente le loro attività contrattuale anche nei confronti  dei terzi. A sostegno di tale analisi, afferma che il contratto di appalto  sottoscritto dalla capogruppo mandataria con la committente è direttamente  imputato a ciascuna delle imprese mandanti che diventa, quindi, parte del  contratto di appalto. In altri termini, il richiedente suggerisce di scindere –  mediante la considerazione della funzione propria del contratto di mandato con  rappresentanza esclusiva – l’atto di sottoscrizione del contratto e il rapporto  da esso derivante. All’uopo, viene indicata la pronuncia del TAR Lombardia,  Milano, II, 18 gennaio 2006, n. 99, a tenore della quale “la forma organizzativa  del raggruppamento temporaneo di imprese non limita il potere delle stesse di  porre in essere rapporti negoziali con soggetti terzi”.
La stazione appaltante, pur ritenendo di confermare  il proprio consolidato orientamento conforme alla giurisprudenza del Consiglio  di Stato - peraltro intervenuto in riforma della sentenza di primo grado citata  dal richiedente (Consiglio di Stato, V, Sentenza 21 novembre 2007, n. 5906) -  solleva qualche incertezza sul proprio assunto, in relazione alla sopravvenuta  disciplina del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 il quale individua nell’esecutore  del contratto il soggetto che, intendendo avvalersi del subappalto, può  presentare apposita istanza unitamente alla allegata documentazione. Segnala  l’istante che, in luogo della locuzione di appaltatore utilizzata dall’art. 141  dell’abrogato d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, la formulazione adottata dal  nuovo Regolamento (“esecutore”) sembra interpretabile tanto nel senso  dell’impresa mandante, quanto in quello della mandataria capogruppo.
In tal senso, l’istante evidenzia la non manifesta  irragionevolezza della ricostruzione fornita dal parere giuridico della  capogruppo, nella parte in cui propone la distinzione tra la titolarità  esclusiva a stipulare, in virtù del mandato di rappresentanza conferito alla  capogruppo, il contratto di subappalto per conto delle mandanti esecutrici e il  diverso e distinto ruolo propulsivo e di coordinamento delle imprese  subappaltatrici della capogruppo.
Alla luce delle suddette considerazioni, l’istante  chiede tuttavia di chiarire se nell’ipotesi di contratto di subappalto  stipulato dalla sola impresa mandante (in tale veste società priva di mandato a  rappresentare le altre imprese associate) gli eventuali inadempimenti e danni causabili dalle ditte subappaltatrici possano  essere fatti valere a titolo contrattuale e secondo i contenuti dell’art. 37  del Codice sia nei confronti della società mandante, sia nei confronti del  Raggruppamento di Imprese nella persona della società mandataria.
L’Ufficio competente dell’Autorità ha dato avvio al  procedimento con nota prot. 98349 del 14 ottobre 2013, al fine di acquisire  eventuali, ulteriori elementi per definire la problematica e affrontare il  quesito interpretativo, sotto i profili di propria competenza. Con nota  acquisita al protocollo 29/10/2013, n. 105113, la Regione Piemonte ha fornito  in riscontro ulteriore documentazione utile alla definizione del procedimento,  allegando a tal fine la richiesta di autorizzazione al subappalto presentata  dall’impresa capogruppo mandataria dell’ATI aggiudicataria dell’appalto; la  nota della Stazione appaltante di sospensione dei termini; la richiesta di  informativa antimafia; il contratto di subappalto stipulato dall’impresa  mandante e sottoscritto dall’impresa capogruppo mandataria; la determinazione  dirigenziale di autorizzazione condizionata al subappalto; la nota della  stazione appaltante con cui viene comunicata l’avvenuta autorizzazione  condizionata al subappalto.
Nell’Adunanza del 17/19 dicembre 2013 il Consiglio dell’Autorità ha  assunto le seguenti determinazioni.
Appare, preliminarmente, opportuna una succinta  ricostruzione della disciplina dell’istituto dei Raggruppamenti Temporanei di  Impresa e, unitamente, del contratto di subappalto. I Raggruppamenti Temporanei  di Impresa sono una forma associativa provvisoria finalizzata alla  partecipazione alle gare pubbliche di imprese, sulla base di un contratto di  associazione. Il Codice dei contratti pubblici prende in considerazione i  Raggruppamenti all’art. 34, nella elencazione dei soggetti a cui possono essere  affidati  contratti pubblici. Tale  articolo rappresenta la diretta successione dell’art. 10, l. 11 febbraio 1994,  n. 109, nella quale gli stessi soggetti erano denominati Associazioni  Temporanee di concorrenti (o più comunemente Associazioni temporanee di  imprese, nell’acronimo ATI con il quale ancora oggi vengono identificati). Il Codice dei contratti  pubblici ne articola la disciplina specifica all’art. 37, ove delinea la  distinzione tra raggruppamenti orizzontali e raggruppamenti verticali. Per  raggruppamento di tipo verticale (nel caso di lavori, ma mutatis mutandis  disciplina analoga vale per servizi e forniture) si intende, dunque, una  riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori  della categoria prevalente, mentre gli altri realizzano lavori scorporabili,  intendendosi con tale espressione quei lavori non appartenenti alla categoria  prevalente e così definiti nel bando di gara; per raggruppamento di tipo  orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i  lavori della stessa categoria. L’offerta congiunta da parte delle associate  determina il regime solidale di responsabilità delle imprese, le quali  conferiscono – per la formazione della particolare associazione, con unico atto  – mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta  mandataria. Per contro, l’istituto del subappalto consiste nel contratto  derivato con il quale i soggetti (individuali o collettivi) aggiudicatari di un  contratto pubblico possono affidare ’esecuzione di singole prestazioni del  contratto principale a soggetti terzi, in deroga al divieto generale a pena di  nullità, di cessione del contratto pubblico (art. 118, comma 1) e nei limiti  delle condizioni di legge (art. 118, comma 2), secondo una precisa e attenta  procedimentalizzazione sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione. Nella  disciplina del sub-affidamento a terzi di parti della prestazione, il Codice  distingue due diverse fattispecie, includendo solo la prima nell’istituto del  subappalto e lasciando la seconda allo spazio garantito all’autonomia privata  dell’impresa di svolgere le proprie relazioni economiche con terzi, mediante  contratto, senza che ciò sia sottoposto al complesso procedimento autorizzatorio  dell’art. 118. In tal senso, è considerato subappalto qualsiasi contratto  avente ad oggetto attività, se singolarmente di importo superiore al 2 per  cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000  euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia  superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare (art. 118,  comma 11). I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati  sub-contratti, per i quali l’ultima parte dell’art.118, comma 11, sancisce, che “(…) È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla  stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione  dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del  lavoro, servizio o fornitura affidati” (ex multis, Deliberazione 21 marzo 2012,  n. 32; Deliberazione 8 marzo 2012, n. 23; Deliberazione 23 marzo 2011, n. 39).  E’ bene, inoltre, chiarire che non possono esservi interferenze tra  partecipazione associata e subappalto, in quanto trattasi di due istituti  autonomi e distinti: né, con il subappalto, si richiede al concorrente ed al  subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un  contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara,  trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli  disciplinati dagli artt. 37 e 49 D.L.gs.163/2006 (Parere di precontenzioso 13  marzo 2013, n. 31).
Alla luce di queste premesse, benché si possa  convenire che il RTI non costituisca un nuovo soggetto di diritto e non compone  una vera e propria associazione, non è certamente sostenibile che la sua  composizione non rilevi quale autonomo centro di interessi. Invero, si verifica  una riunione soggettiva giustificata dall’unico contratto e al mandatario  spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei  confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di  qualsiasi natura dipendenti dall’appalto (art. 37, comma 16) ed è proprio il  Codice a chiarire che il rapporto di mandato non determina di per sé  organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, in quanto  ognuno di essi conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli  adempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 37, comma 17): ne deriva, a  contrario, che al di fuori di tali adempimenti l’autonomia dei partecipanti al  raggruppamento risulta limitata. Ed è ben noto che – sotto il profilo della  responsabilità per la comune obbligazione – l’offerta dei concorrenti raggruppati  determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione  appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori (art. 37,  comma 5).
All’interno dell’adempimento della prestazione  principale, non residua spazio di autonomia per le mandanti, se non nei limiti  di cui al sub-contratto di cui all’art. 118, comma 11. In altri termini, i  contratti che le imprese stipulano per l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto sono funzionali all’esecuzione della stessa e sono  contratti derivati dal contratto principale. Le singole imprese partecipanti  non perdono la facoltà di esercizio della loro autonomia contrattuale, la quale  – tuttavia – si esplica al di fuori dei limiti del contratto medesimo o nei  limiti di irrilevanza dello stesso, come si evincono dalle condizioni espresse  nell’art. 118, comma 11. Entro questi limiti (e solo entro questi limiti),  appare difficile negare la facoltà delle imprese mandanti di un’ATI di  stipulare sub-contratti. Da questo non si può ricavare, tuttavia, una impropria  facoltà delle mandanti di stipulare subappalti, ai sensi dell’art. 118, comma  11, né all’uopo pare in alcun modo decisivo l’argomento letterale fondato sulla  nuova dizione dell’art. 170, Regolamento, ove si fa riferimento all’”esecutore”,  anziché all’”appaltatore”.
Afferma il Consiglio di Stato che “nel caso del  raggruppamento temporaneo chi concorre e chi poi stipula il contratto è  l'associazione e non le imprese che la costituiscono. Non si tratta, come è  noto, di un autonomo centro di imputazione giuridica, ma di una mera  aggregazione finalizzata ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti  degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. E’ peraltro  evidente che il rapporto si costituisce in capo all'associazione temporanea,  nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti. Sicché è del  tutto fisiologico che questi non possano disporre, mediante contratti di  subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari” (Consiglio  di Stato, sez. V, Sentenza 21 novembre 2007, n. 5906). E’ evidente, infatti,  che da un punto di vista strettamente pubblicistico, è solo accentrando la sub  negoziazione al livello della capogruppo che la stazione appaltante può  agevolmente ed efficacemente disporre (nel breve termine che le è assegnato)  della necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti.
Tutto ciò considerato, questa Autorità ritiene che  non sia consentito alla mandante di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese,  dare corso all’esecuzione delle lavorazioni, mediante la stipulazione di  contratti di subappalto delle medesime mandanti. Risulta, di contro,  ammissibile la stipulazione in proprio di sub-contratti, nei limiti di quanto riconosciuto agli operatori economici dall’art. 118, comma 11. Restano  assorbite le questioni subordinate proposte dall’istante.


Lorenza Ponzone