Istituto  Comprensivo Domenico Purificato
Roma

I.C.  Via Monte Zebio
Roma

Roma  Capitale
Dipartimento  Servizi Educativi e Scolastici

 

AG  11/13
30/07/13

Oggetto: istanze di parere ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti  giuridici acquisite al prot. gen. AVCP n. 2742 del 10 gennaio 2013 e n. 8728  del 24 gennaio 2013 – affidamento del servizio di refezione scolastica –  inammissibilità del quesito relativo all’autonomia amministrativa delle scuole,  ai vincoli sul contenuto del bando, alla natura della stazione appaltante –  rilevanza del quesito relativo alla formazione e composizione della commissione  giudicatrice, anche in relazione alla eventuale partecipazione di genitori di  alunni ovvero di docenti della scuola

In esito alle  richieste di parere acquisite al prot. 20 gennaio 2013, n. 2742 e 24 gennaio  2013, n. 8728, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nella adunanza del 30  luglio 2013 ha approvato le seguenti considerazioni.
L’Istituto comprensivo Domenico  Purificato di Roma e l’istituto Comprensivo Via Monte Zebio di Roma hanno posto  un quesito giuridico riguardante alcune problematiche relative all’affidamento  di servizi di refezione scolastica.
Rappresentano le istanti scuole romane  che – nella gestione della pianificazione dei servizi di mensa per gli istituti  scolastici del proprio territorio – l’Amministrazione di Roma Capitale ha  rimesso in facoltà ai singoli istituti scolastici di assicurarsi il servizio  mensa mediante acquisizione in forma centralizzata, con una procedura gestita  dal preposto Dipartimento del Comune, ovvero in forma autonoma e diretta,  provvedendo i medesimi istituti allo svolgimento delle relative procedure.
Le scuole istanti - avendo inteso  aderire all’opzione decentrata, per la gestione in autonomia del bando per le  mense – osservano che l’amministrazione centrale, con asserita finalità di  garantire l’omogeneizzazione qualitativa del servizio prestato all’utenza, ha  invitato le scuole all’adozione di un bando e di un disciplinare di gara  vincolati quanto alla forma, al contenuto e alla definizione dei lotti, tale da  suscitare alcune perplessità circa gli effettivi margini di autonomia delle  stazioni appaltanti che gestiranno la gara. Alla luce di questa premessa, gli  istanti domandano chiarimenti con riguardo ai margini di autonomia loro  riconosciuti per la redazione e la composizione del bando e per la gestione  della procedura, con particolare riguardo alla eventuale creazione di una  struttura associata, predisposta al fine di amministrare la gara pubblica, in  particolare chiedendo se la natura associata di tale soggetto si risolva in una  centrale di committenza ex art. 33 Codice dei contratti pubblici ovvero in una forma  associata di enti pubblici non economici ex art. 3, comma 25; chiedono, in  secondo luogo, i dirigenti scolastici chiarimenti sulla formazione delle  commissioni giudicatrici, manifestando perplessità sulla costituzione in  ragione della carenza di competenze interne idonee alla formazione della  commissione. Segnalano, infatti, i quesiti la difficoltà di interpretare  correttamente le norme sulla formazione della commissione nel caso in cui gli  istituti scolastici difettino di soggetti con qualifiche professionali  adeguate, in ragione del fatto che, in disparte il dirigente scolastico, le  professionalità interne con qualifica di funzionario sono per lo più assenti.  In tal senso, domandano gli istanti come possano essere composte le commissioni  e, più in particolare, se i genitori possano essere definiti come risorse  interne alla scuola e quali siano i margini di discrezionalità nella scelta  degli esperti presso altre amministrazioni pubbliche.

Le istanze sono state ritenute  rilevanti e meritevoli di approfondimento. In considerazione del comune oggetto  dei quesiti, relativo al medesimo bando di approvvigionamento del servizio  mensa per le scuole del Comune di Roma, l’Autorità ha provveduto a riunire i  quesiti in un unico procedimento, al fine di affrontare congiuntamente le più  diffuse problematiche emergenti. Con prot. 7 marzo 2013, n. 25769/2013, seguita  all’avvio del procedimento, è pervenuta una memoria partecipativa da parte del  Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici di Roma Capitale.
Rappresenta il Dipartimento di Roma  Capitale che il sistema basato sulla procedura gestita in autonomia dai  dirigenti scolastici è stato consentito, “ferma restando l’unicità del  capitolato posto a base di gara, principio imprescindibile per assicurare la  necessaria omogeneità delle prestazioni erogata nel territorio cittadino”.  All’uopo, Roma capitale ha predisposto due capitolati identici quanto a  contenuti prestazionali, uno per la gara centrale e uno per le singole gare in  autogestione e - rilevate le opzioni dei singoli dirigenti ha proceduto su due  piani paralleli, operando, soltanto sotto il profilo contabile, una differenza  relativamente ai meccanismi di determinazione degli oneri di bilancio. Ciò  posto, l’Amministrazione capitolina rappresenta di aver messo a disposizione  dei dirigenti scolastici gli atti così predisposti e di aver fornito piena  collaborazione e supporto alle operazioni di gara delle scuole operanti in  autonomia, attivando tavoli di confronto con i dirigenti delle medesime.  Riferisce il Dipartimento che, in taluni incontri, alcuni dirigenti hanno  chiesto e ottenuto di poter espletare la gara in forma consorziata, al fine di  potersi avvantaggiare di economie di scala nella pubblicazione di bandi e nelle  spese di gara; nello stesso senso, riferisce altresì il Dipartimento di aver  partecipato ad un incontro presso Consip per valutare la possibilità di un  supporto da parte della Centrale nazionale di committenza in supporto ad alcune  o tutte le attività di gara delle scuole operanti in autonomia.  

In via preliminare, questa Autorità  ravvisa che sul bando de quo è stato già pronunciato un parere di  Precontenzioso (Parere n. 201 del 5 dicembre 2012), il cui esito non sembra  interferire con i quesiti proposti.

Deve osservarsi, inoltre, che il primo  quesito, relativo ai margini di autonomia riconosciuti alle scuole per la  redazione e la composizione del bando e per la gestione della procedura, con  particolare riguardo ai vincoli di immodificabilità imposti al bando da Roma  Capitale e alla eventuale creazione di una struttura associata o consorziata,  predisposta per la gara pubblica, ovvero con riguardo all’adesione di una o più  scuole alla centrale di committenza pubblica, pur assumendo un interesse  teorico- pratico di sicuro rilievo, in quanto attinente ai margini di autonomia  amministrativa riconosciuti agli istituti scolastici, nonché ai limiti imposti  alla discrezionalità dei dirigenti da parte di nei confronti di un ente non  legato ad esso da un rapporto interorganico, non può formare oggetto di questo  parere. Tali tematiche esulano dalla materia della corretta interpretazione dal  Codice dei contratti pubblici e attengono a scelte di amministrazione attiva di  cui l’Autorità non può interessarsi. In tal senso, sussistono ragioni ostative  a una pronuncia nel merito e il quesito è da ritenersi inammissibile in parte  qua.

Può essere dunque approfondito il  secondo quesito, relativo alla formazione delle commissioni giudicatrici nel  caso delle gare pubbliche bandite da istituti scolastici nei quali vi sia  carenza di competenze interne, idonee alla formazione della commissione  giudicatrice, così come prevista dal Codice all’art. 84. Segnalano, infatti,  gli istanti la difficoltà di interpretare correttamente le norme sulla  formazione della commissione nel caso di specie, in considerazione del fatto  che gli istituti scolastici sono spesso carenti di soggetti con qualifiche  professionali adeguate e che le professionalità interne con qualifica di  funzionario sono per lo più assenti. A tal proposito, domandano gli istanti se  i genitori possano essere definiti come risorse interne alla scuola e quali  siano i margini di discrezionalità nella scelta degli esperti presso altre  amministrazioni pubbliche.
A tal proposito, occorre ricordare che  la commissione giudicatrice è un organo collegiale con funzioni  tecnico-valutative di natura consultiva e proponente, disciplinato puntualmente  dalla disposizione di cui all’art. 84 del Codice. Appare consolidato  l’orientamento secondo cui essa è un organo collegiale, straordinario,  temporaneo e perfetto. Si tratta, infatti, di un organo dell’amministrazione,  appositamente nominato, che esprime una competenza tecnica, la quale si  manifesta nella scelta dei componenti in ragione della loro professionalità  tecnica e scientifica e non in funzione della rappresentanza di interessi  particolari. In tal senso, i componenti delle commissioni sono soggetti che  esprimono esperienze professionali diversificate e necessarie, nel loro  insieme, ai fini della delibera collegiale. Per queste ragioni, essa deve  operare con il plenum e non è chiamata ad esprimere voti secondo il criterio  della maggioranza (Cons. St, VI, 2 febbraio 2004, n. 324). Il Codice precisa  che essa deve essere composta da un numero dispari di componenti, in numero  massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto  del contratto (art. 84, comma 2) e, dopo aver precisato che di norma è  presieduta da un dirigente della stazione appaltante (art. 84, comma 3), che i  commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della  stazione appaltante o, in caso di accertata carenza in organico, tra funzionari  di altre amministrazioni aggiudicatrici ovvero, con criterio di rotazione, tra  appartenenti alle categorie di professionisti iscritti in albi con esperienza  almeno decennale e professori universitari di ruolo, sulla base di elenchi  forniti dalle facoltà di appartenenza (art. 84, comma 8).
Con riguardo al requisito  dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, la giurisprudenza  ha affermato che esso “deve essere inteso in maniera coerente con la diversità  delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione  prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della  commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura (trattandosi di  figure idonee a garantire la competenza giuridico-amministrativa sempre  necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza pubblica.). Pertanto,  non è necessario, che l'esperienza professionale di ciascun componente della  Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la  Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di  conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al  principio di buon andamento della P.A.” (Cons. Stato Sez. V, 17-09-2012, n.  4916, nonché, ex multis, T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, 27-06-2012, n. 5860).  La regola sottesa a tale norma è il portato dei principi di rango  costituzionale dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione  amministrativa, atteso che i componenti di una commissione di gara assumono il  delicato compito di valutare motivatamente la qualità delle offerte tecniche  (T.A.R. Campania Salerno, I, 28-06-2012, n. 1321; Cons. Stato, III, 18-06-2012,  n. 3550).
Occorre tenere presente, dunque, che  nella formazione delle commissioni di gara, è importante che sussista una  preparazione quanto più aderente possibile all’oggetto di gara e tuttavia che  lo stesso criterio sia interpretato gradatamente e in modo coerente non  soltanto con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla  prestazione, ma altresì relativamente alla compatibilità con la struttura degli  enti, senza esigere che l’esperienza professionale copra in modo tassativo  tutti gli aspetti dell’oggetto della gara.   (Cons. Stato, V, 28 maggio 2012, n. 3124). 
Alla luce di ciò, può affermarsi che  delle disposizioni relative alla formazione della commissione di gara deve  darsi una interpretazione estensiva. Tale criterio, in particolare, deve  muovere le scelte dell’amministrazione anche nella selezione dei soggetti che,  ai sensi dell’art. 84, comma 8, devono appartenere ai funzionari della stazione  appaltante.
Ne deriva, in primo luogo, che pare  difficile ammettere la nomina a commissari di gara di genitori di alunni  frequentanti l’istituto scolastico. In tal senso, pare non superabile la  considerazione che la commissione giudicatrice consiste in un organo tecnico e  non rappresentativo di interessi, preposto precipuamente alla valutazione delle  offerte sotto un profilo contenutistico, sulla base dei criteri individuati dal  bando di gara. Diversamente, i genitori – ancorché non prescelti in relazione  alla loro rappresentatività – sarebbero de facto dei soggetti individuati in  funzione della mera rappresentanza. 
Di contro, non può escludersi a priori  che il commissario di gara possa essere individuato tra il personale docente  della scuola, laddove il soggetto prescelto integri i requisiti ritenuti  necessari e sufficienti a dimostrazione della professionalità. Merita osservare  che il d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, recante Testo unico delle disposizioni  legislative in materia di istruzione, prevede che il personale appartenente  all’attuale Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR),  di cui le scuole rappresentano un particolare istituzione dotata di autonomia  amministrativa, prevede distinti ruoli del personale, espressione della  funzione docente, direttiva e ispettiva. Osservano gli istanti che la doppia  carriera, direttiva e docente, presente nelle scuole, non permette di attingere  a professionalità specifiche con riguardo all’oggetto di gara. In tal senso, si  consideri che la funzione docente è intesa quale esplicazione essenziale di  trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e di  impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana  e critica della loro personalità (art. 395, comma 1, d.lgs. 297/1994) e  tuttavia anche che i docenti delle scuole - oltre a svolgere detta funzione -  “espletano le altre attività connesse con la funzione docente, tenuto conto dei  rapporti inerenti alla natura dell’attività didattica e della partecipazione al  governo della comunità scolastica” (art. 395, comma 1, D. lgs. 297/1994). In  tal senso, laddove in un istituto scolastico non siano presenti figure  appartenenti alla carriera direttiva con qualifica di funzionario, come  richiesto dall’art. 84, comma 8, tale disposizione può essere interpretata  estensivamente fino a comprendere anche figure non appartenenti alla carriera  direttiva, purché possano ricavarsi elementi sintomatici di una attinenza,  intesa in senso ampio, con l’oggetto della gara in corso. In questo senso,  milita l’ossequio al principio di economicità, alla base dell’art. 84, secondo  cui la scuola deve perseguire – come prima scelta – la selezione tra i soggetti  interni all’amministrazione.
Infine, va ricordato che gli istituti  scolastici possono sicuramente considerare l’opzione prevista dall’art. 84,  comma 8, secondo periodo, secondo cui in caso di accertata carenza in organico  di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento  in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal  presidente sono scelti anzitutto tra i funzionari di altre amministrazioni  aggiudicatrici ovvero tra le categorie dei professionisti iscritti in albi e i  professori universitari, secondo le caratteristiche indicate nella parte in  fatto. Sebbene – secondo l’orientamento della prevalente giurisprudenza – non  possa ritenersi sussistente alcun rapporto di priorità nel ricorso all’una o  all’altra categoria, tuttavia il perseguimento della finalità di contenimento  dei costi consiglia alle Amministrazioni di percorrere, in primo luogo, la  strada del ricorso a personale di enti diversi e, in secondo luogo, quella del  ricorso a membri esterni, come evidenziato dall’Autorità nel Parere di  precontenzioso 9 ottobre 2008, n. 224.
Nel caso di specie, tra le  amministrazioni aggiudicatrici cui rivolgersi per la formazione della  commissione giudicatrice rientrano come soggetti privilegiati quelle  amministrazioni che condividono un particolare interesse comune con la stazione  appaltante: in primo luogo, il MIUR, Ministero cui fanno riferimento le scuole;  in secondo luogo, l’amministrazione comunale che ha mostrato un chiaro  interesse alla necessità di garantire l’omogeneità delle prestazioni erogate  nel territorio cittadino. Per la nomina di soggetti individuati tra le  categorie dei professionisti e dei docenti universitari, soccorrono invece  intese con i rispettivi enti pubblici di natura associativa, i quali – come  espressamente stabilito dalla norma – provvederanno alla sottoposizione di un  elenco di candidati, da cui attingere secondo un criterio di rotazione.
Non è superfluo rammentare al riguardo  che il d.P.R. n. 207/2010, esercitando la delega, ha stabilito all’art. 282,  comma 2, – quali condizioni per il ricorso a membri esterni, in aggiunta a quello  della generale carenza in organico, negli affidamenti di servizi e forniture –  due differenti ipotesi: a) quella di prestazioni particolarmente complesse  sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedano l’apporto di una pluralità  di competenze, ovvero caratterizzate dall’utilizzo di componenti o processi  produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto  riguarda la loro funzionalità; b) quella di contratti di importo superiore a un  milione di euro.
Alla luce delle predette considerazioni,  riuniti i procedimenti avviati dall’Istituto comprensivo Domenico Purificato di  Roma e dall’istituto Comprensivo Via Monte Zebio di Roma, per la trattazione in  un unico parere, si può concludere come segue.
Il quesito riguardante i margini di  autonomia riconosciuti alle scuole per la redazione e la composizione del bando  e per la gestione della procedura, con particolare riguardo ai vincoli di  immodificabilità imposti da Roma Capitale e alla eventuale creazione di una  struttura associata o consorziata, predisposta per la gara pubblica, ovvero con  riguardo all’adesione di una o più scuole alla centrale di committenza pubblica  esula da una richiesta di interpretazione delle norme del Codice dei contratti  pubblici e, in quanto attinente alla sfera di amministrazione attiva delle  amministrazioni richiedenti, deve ritenersi inammissibile.
Il quesito riguardante la formazione e  la composizione della commissione nel caso di gare pubbliche bandite da  istituti scolastici può essere risolto nel senso che, per la particolare natura  dell’organo tecnico, devono essere nominati soggetti con professionalità  coerenti con l’oggetto dell’appalto, ancorché secondo un criterio di  interpretazione estensiva. Tale criterio non può includere la nomina dei  genitori, in quanto si tratterebbe di una scelta che privilegia la  rappresentanza di interessi e non la competenza; non può escludersi, tuttavia,  che siano nominati soggetti appartenenti al ruolo dei docenti della scuola,  purché in possesso di requisiti che attestino una professionalità coerente con  l’oggetto dell’appalto. Infine, le scuole possono rivolgersi ad altre  amministrazioni pubbliche e ai soggetti appartenenti alle categorie di cui  all’art. 84, comma 8, lett. a) e b), secondo un criterio di rotazione.

 

Il Direttore  generale: Lorenza Ponzone