Parere n.157  del 9/10/2013

PREC 56/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6, comma  7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Aedars –  “Lavori di escavazione fondali avamporto del porto  canale” – importo a base di gara euro 1.234.000,00 – S.A.: Comune  di Viareggio.
Artt.  14, 15 e 37 del Codice – Appalto misto di lavori e servizi – Ammissibilità  della costituzione di a.t.i. verticale.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Con  bando pubblicato il 21 dicembre 2011, il Comune di Viareggio ha indetto una  procedura aperta per l’affidamento dei lavori di escavazione e dragaggio dei  fondali del porto, di importo a base di gara pari ad euro 1.234.000,00 da  aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Sono  pervenute 48 offerte.
Nella  seduta pubblica del 29 gennaio 2013, la stazione appaltante ha deliberato  l’esclusione del raggruppamento temporaneo composto dal Consorzio Stabile Aedars  (capogruppo) e dalla Poseidon Service s.r.l. (mandante) “… in quanto ha  costituito una associazione di tipo verticale non ammissibile in base al bando  di gara e relativo disciplinare che non prevedono categorie di lavori  scorporabili, ma la sola categoria OG7” ed ha provvisoriamente aggiudicato i  lavori all’a.t.i. Menela.Com s.r.l., con un ribasso del 28,50%.
Il  Consorzio Stabile Aedars, con istanza pervenuta all’Autorità il 20 febbraio  2013, contesta la legittimità del provvedimento di esclusione. Premette di aver  presentato offerta in forma di costituenda associazione temporanea verticale, dichiarando  di essere qualificato per l’intero importo della categoria prevalente OG7,  assumendo in proprio l’esecuzione del 100% dei lavori di escavazione ed  indicando la mandante Poseidon Service s.r.l. (iscritta all’Albo Nazionale  Gestori Ambientali per la categoria 4) quale esecutrice del 100% del servizio  di trasporto del materiale dragato. Afferma che l’appalto in questione, seppure  nominalmente riferito a lavori riconducibili ad unica categoria SOA, senza l’indicazione  di diverse categorie secondarie scorporabili, avrebbe in realtà un oggetto  misto (con prevalenza dei lavori sui servizi). Per tale ragione, la partecipazione  alla gara di un raggruppamento di tipo verticale sarebbe ammissibile, in  alternativa all’utilizzo dell’avvalimento ovvero del subappalto, in vista dell’esecuzione  dell’attività di trasporto e smaltimento in discarica del materiale di  dragaggio ed al fine di soddisfare le relative condizioni di capacità tecnica.
Il  Comune di Viareggio, formalmente avvisato dell’apertura del procedimento di  precontenzioso con nota dell’Autorità del 20 marzo 2013, ha trasmesso le  proprie osservazioni.

Ritenuto in diritto
Il quesito in epigrafe  riguarda il provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Viareggio nei  confronti dell’a.t.i. Consorzio  Stabile Aedars, nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento  dei lavori di escavazione e dragaggio dei fondali del porto.
L’esclusione,  ad avviso dell’Autorità, è illegittima.
In  primo luogo, va rilevato che la lex specialis di gara consentiva senza  limitazioni la partecipazione in raggruppamento di tipo verticale, al contrario  di quanto ritenuto dalla stazione appaltante. In tal senso, il disciplinare di  gara prevedeva testualmente che:
- “possono partecipare alla gara i  soggetti previsti dall’art. 34 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 alle condizioni di  cui all’art. 37 del medesimo decreto e ss.mm.ii.” (pag. 1);
- “in caso di concorrenti costituiti  ex art. 34 comma 1 lett. d), e) ed f) del D.Lgs. 163/2006, i requisiti di  ordine speciale devono essere posseduti nella misura di cui all’art. 92 comma 2  del D.P.R. 207/2010 qualora associazioni di tipo orizzontale e nella misura di  cui all’art. 92 comma 3 del medesimo D.P.R. se associazioni di tipo verticale”  (pag. 2, secondo capoverso);
- nel plico n. 1 contenente la  documentazione amministrativa dovesse inserirsi “… in caso di associazione non  ancora costituita: Specifica dichiarazione sottoscritta da tutte le imprese che  intendono riunirsi, contenente l’impegno a conferire, in caso di  aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse,  qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per  conto proprio e delle mandanti. La predetta dichiarazione deve specificare il  tipo di A.T.I. prescelta (orizzontale – verticale – mista) con l’indicazione  per ogni associata dell’attività che si impegna a svolgere e l’indicazione  delle rispettive percentuali dei requisiti documentati. I requisiti di  qualificazione SOA dichiarati da ciascuna impresa dovranno essere sufficienti,  per categoria e classifica, per la rispettiva quota di lavori” (pag. 4 –  paragrafo d).
In  presenza di clausole che esplicitamente davano atto della possibilità di presentare  offerta in associazione temporanea di tipo verticale, la decisione della  stazione appaltante è perciò viziata per violazione del disciplinare di gara.
Quanto,  poi, alla corretta individuazione dei requisiti speciali di qualificazione,  deve rilevarsi che il paragrafo 6) del bando di gara così disponeva: “Categorie  di lavori: Cat. Prevalente OG7 per classifica corrispondente all’intero importo  dei lavori. E’ richiesta l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per  l’attività di trasporto a discarica per la Cat. 4 di cui all’art. 8.1 lett. d) del D.M.  28/4/1998, almeno per la classifica D”.
Era  dunque richiesta una duplice qualificazione: l’attestazione SOA per la  categoria di lavori prevalente OG7 (per l’intero importo di euro 1.269.700,00)  e l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 4  (classifica non inferiore a D).
Detta  iscrizione è correlata all’attività di trasporto e smaltimento in discarica dei  materiali provenienti dall’escavazione e dragaggio dei fondali del porto,  rientrante nel novero delle prestazioni elencate dal capitolato speciale  d’appalto. Nella specie, si è al cospetto di un appalto misto di lavori  (prevalenti sia economicamente che funzionalmente) e servizi (accessori). Non  rileva, ai fini della qualificazione giuridica dell’appalto, che nel quadro  economico approvato dalla stazione appaltante non siano stati contabilizzati  separatamente i servizi dai lavori, quando l’esecuzione dei primi sia comunque caratterizzata  da oggettiva autonomia e rientri con certezza negli obblighi contrattualmente  posti a carico all’appaltatore.
All’appalto  in esame è perciò applicabile la previsione generale dall’art. 15 del Codice  dei contratti pubblici, ai cui sensi “L’operatore economico che concorre alla  procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di  qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna  prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.
L’importanza  dei servizi di trasporto e smaltimento dei materiali di dragaggio, nell’ambito  della progettazione e dell’affidamento dei relativi appalti, è stata  compiutamente evidenziata dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, in  occasione della elaborazione delle “Linee  Guida per le problematiche connesse alle attività di dragaggio nei porti e di  possibilità e modalità di riutilizzo dei materiali dragati” del 29 maggio 2008.   
Accertato  che la gara controversa aveva ad oggetto un appalto misto di lavori e servizi,  risulta di conseguenza illegittima l’esclusione del consorzio istante, motivata  dal Comune di Viareggio unicamente sul presupposto dell’asserita  inammissibilità della partecipazione in raggruppamento verticale, in mancanza di  categorie SOA secondarie e scorporabili.
Le  prestazioni accessorie, legittimamente affidabili all’impresa mandante nella  ripartizione interna al raggruppamento, erano infatti costituite proprio dai  servizi di trasporto e smaltimento in discarica del materiale di dragaggio.  Come è noto, la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali poggia  sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini  della qualificazione ad una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i.  verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta  competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle  mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro,  sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la  prestazione prevalente, si associa ad una o più imprese provviste della  capacità per le prestazioni secondarie scorporabili (cfr., da ultimo: Cons.  Stato, ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22).
Infine,  neppure sul piano sostanziale il provvedimento di esclusione, che è fondato sul  solo assunto del divieto di costituire un associazione temporanea di tipo  verticale, risponde ad un apprezzabile interesse della stazione appaltante.
Il  Consorzio Stabile Aedars (capogruppo) è infatti in possesso di attestazione SOA  per la categoria OG7 – classifica VIII e può assumere, in tal modo,  l’esecuzione delle lavorazioni previste dal capitolato d’appalto per l’intero  importo. Ugualmente, la   Poseidon Service s.r.l. (mandante) è iscritta all’Albo  Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 4 – classifica C) ed è, pertanto,  abilitata ad eseguire per l’intero il servizio di trasporto e smaltimento in  discarica dei rifiuti speciali non pericolosi provenienti dai lavori di  dragaggio dei fondali del porto.   
Risulta  dunque rispettata la fondamentale regola codificata nell’art. 37 del Codice dei  contratti pubblici, secondo la quale i concorrenti riuniti in raggruppamento  temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla  quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere  una perfetta corrispondenza tra quota di lavori o servizi eseguiti dal singolo  operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e  qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (in giurisprudenza,  tra molte: Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2012 n. 793; Id., sez. V, 8  novembre 2011 n. 5892; Id., sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Id., sez. III,  15 luglio 2011 n. 4323;  Id., sez. III,  11 maggio 2011 n. 2804; Id., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27  novembre 2010 n. 8253).
Ripudiando  ogni formalismo, la giurisprudenza ha altresì chiarito che l’obbligo di  specificare le parti di lavori o servizi che saranno eseguite da ciascuna  impresa raggruppata deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione  descrittiva delle singole prestazioni da cui sia evincibile il riparto di  esecuzione tra imprese associate, sia in caso di indicazione percentuale della  quota di riparto delle prestazioni tra le singole imprese, tenendo conto della  natura complessa o semplice dell’oggetto dell’appalto e della sostanziale  idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della  serietà ed affidabilità dell’offerta, per consentire alla stazione appaltante  di individuare ex ante l’oggetto e l’entità delle prestazioni che saranno  eseguite dalle singole imprese raggruppate (così Cons. Stato, ad. plen., 13  giugno 2012 n. 22).
In  conclusione, alla luce delle puntuali prescrizioni del disciplinare di gara e  dei principi in materia di raggruppamenti temporanei d’imprese, il parere  dell’Autorità è nel senso che il Comune di Viareggio abbia illegittimamente  escluso l’associazione temporanea capeggiata dal Consorzio Stabile Aedars. 

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di Viareggio abbia illegittimamente  escluso dalla gara in epigrafe il Consorzio Stabile Aedars,trattandosi nella specie di appalto misto di lavori e servizi per il  quale è generalmente ammessa la presentazione di offerta nella forma di  associazione temporanea di tipo verticale.

I    Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il    Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25    ottobre 2013

Il    Segretario: Maria Esposito