Parere n.159  del 9/10/2013

PREC 135/13/F

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma  7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla CSIPA s.r.l. – “Fornitura di software applicativi per la gestione dei Servizi di  Ragioneria – Personale” – importo a base di gara euro 80.491,80 –  S.A.: Comune di Modugno.
Art.  125 del Codice – Affidamento di servizi e forniture mediante cottimo fiduciario  – presupposti.
Art.  68 del Codice – specifiche tecniche di prodotti informatici.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 2 maggio 2013 è pervenuta l’istanza della ditta CSIPA s.r.l., relativa alla  procedura negoziata indetta dal Comune di Modugno, con lettera d’invito del 29  marzo 2013, per la fornitura dei software applicativi destinati ai Servizi di  Ragioneria e Personale, di importo a base d’asta pari ad euro 80.491,80 da  aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La  società istante contesta la legittimità della procedura, alla quale è stata  invitata ed ha regolarmente partecipato, per motivi così riassumibili:
1)  il Comune non avrebbe indicato, nella determina a contrarre, i presupposti  giustificativi del ricorso alla procedura di cottimo fiduciario senza la preventiva  pubblicazione di un bando, in violazione dell’art. 125 del Codice dei contratti  pubblici e degli artt. 20 e 21 del regolamento dei lavori, servizi e forniture  in economia approvato con delibera del Consiglio comunale n. 58 del 2011;
2)  il Comune avrebbe illegittimamente ampliato l’oggetto ed innalzato l’importo  dell’affidamento, che era originariamente circoscritto alla sola fornitura del  software applicativo per un importo di euro 25.000,00, aggiungendovi il  servizio quadriennale di assistenza e manutenzione per un importo complessivo  di euro 80.491,80, senza individuare la copertura finanziaria nel’ambito del  piano esecutivo di gestione;
3)  l’art. 2 del capitolato speciale allegato alla lettera d’invito descriverebbe le  caratteristiche tecniche del software in modo tale da individuare, di fatto, un  determinato prodotto (il programma HyperSIC commercializzato dalla ditta A.P.  Systems s.r.l., che è poi effettivamente risultata migliore offerente ed  aggiudicataria dell’appalto), in violazione dell’art. 68 del Codice dei  contratti pubblici.
In  riscontro alla comunicazione di avvio dell’istruttoria del 7 giugno 2013, la  stazione appaltante e la controinteressata A.P. Systems s.r.l. hanno trasmesso all’Autorità  documenti e memorie difensive, ribadendo la legittimità della procedura.

Ritenuto in diritto  

I  quesiti all’esame dell’Autorità riguardano la procedura negoziata indetta dal  Comune di Modugno per l’affidamento della fornitura dei software applicativi  destinati ai Servizi di Ragioneria e Personale e del servizio quadriennale di  assistenza e manutenzione. La ditta CSIPA s.r.l., che ha partecipato alla gara,  lamenta l’insussistenza dei presupposti per il ricorso al cottimo fiduciario e  la sostanziale coincidenza delle specifiche tecniche inserite nel capitolato  speciale d’appalto con il programma HyperSIC, prodotto e commercializzato dalla  A.P. Systems s.r.l. che è poi risultata aggiudicataria.
1)  In ordine al primo motivo, deve preliminarmente rilevarsi che la CSIPA s.r.l. è stata  invitata ed ammessa alla procedura negoziata e non ha un apprezzabile e  concreto interesse a contestare l’assenza dei presupposti di legge per  l’affidamento mediante cottimo fiduciario.
Gli  operatori economici ammessi alla trattativa privata non subiscono, in ragione  della scelta del metodo negoziato, un danno concreto ed attuale, considerato  che la restrizione della concorrenza discendente dalla mancata pubblicazione di  un bando di gara si risolve anzi, per coloro che sono invitati alla procedura  non formalizzata, in un vantaggio consistente nella maggiore possibilità di  conseguire l’appalto. Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato,  pertanto, sono inammissibili per difetto d’interesse le censure proposte da  un’impresa partecipante alla trattativa privata nel caso in cui la stessa, da  un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo  dello strumento di scelta del contraente per difetto delle condizioni legittimanti  la scelta del tipo di gara e, dall’altro, abbia presentato domanda di  partecipazione e sia stata ammessa alla gara medesima (così, tra molte: Cons.  Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009 n. 795; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 gennaio  2012 n. 232).
Ai  fini dell’espressione del parere di precontenzioso, tuttavia, l’Autorità non  può esimersi dal rilevare che nella fattispecie, sebbene ricorrano i  presupposti indicati dall’art. 125, undicesimo comma, del Codice dei contratti  pubblici (trattandosi di forniture e servizi di importo complessivo pari ad  euro 80.491,80), il Comune di Modugno ha omesso di motivare la scelta del  sistema di cottimo fiduciario non preceduto dalla pubblicazione di un avviso  pubblico ed ha altresì omesso di specificare preventivamente i criteri per la  selezione dei cinque operatori economici da invitare.
Come  è noto, anche in relazione ai contratti sottosoglia l’Autorità ha affermato la  necessità che la stazione appaltante, pur quando sussistano i presupposti di  legge per il ricorso alla procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione  di un bando, dia adeguatamente conto delle ragioni che l’hanno indotta ad  optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le  imprese potenzialmente interessate e, in ogni caso, dia conto dei criteri  seguiti per la scelta delle imprese alle quali è rivolto l’invito a presentare  offerta, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e non  discriminazione (cfr., sul tema: A.V.C.P., determinazione 6 aprile 2011 n. 2;  Id., determinazione 14 dicembre 2011 n. 8).     
Per  entrambi gli anzidetti profili, le determinazioni a contrarre n. 1161 del 31  dicembre 2012 e n. 257 del 28 marzo 2013 risultano carenti di motivazione.
2) E’ viceversa infondato il secondo  motivo, con cui la CSIPA  s.r.l. afferma che il Comune di Modugno avrebbe esteso l’oggetto  dell’affidamento ed innalzato l’impegno di spesa, aggiungendo alla fornitura  del software applicativo il servizio quadriennale di assistenza e manutenzione  fino all’importo complessivo di euro 98.200,00 (i.v.a. compresa) senza individuare  la relativa copertura finanziaria.
In  contrario, è sufficiente rilevare che nella determinazione dirigenziale n. 257  del 28 marzo 2013 si dà correttamente atto che la somma di euro 25.000,00 (per  la fornitura) “risulta già impegnata sulle seguenti coordinate del bilancio  2013 gestione residui c.m. 2010305 cap. 5620 ob. 1854 serv. fin. impegno  1876/I/2012” e che l’ulteriore somma di euro 73.200,00 (per il servizio di  assistenza e manutenzione), ai sensi dell’art. 183 del d.lgs. n. 267 del 2000  “troverà imputazione sui bilanci di previsione degli anni di riferimento in  misura annuale sul capitolo 110 servizio fin.”.
3) Infine, anche la terza censura è  infondata.
Le  specifiche tecniche (art. 2 del capitolato speciale d’appalto) occupano ben  otto pagine e, diversamente da quanto asserito dalla società istante, non appaiono  mirate ad identificare o favorire uno specifico prodotto, né contengono  riferimenti a marchi o a sistemi applicativi reperibili in commercio.
La  descrizione delle caratteristiche tecniche del software è articolata in due  distinti ed estesi paragrafi, il primo dedicato al Servizio Finanziario, il  secondo al Servizio Personale. I requisiti tecnici sono formulati in termini  funzionali e prestazionali, con l’indicazione degli obiettivi da conseguire e  degli standard di compatibilità con i browser e con i più diffusi sistemi  operativi in uso presso gli uffici dell’amministrazione. 
Del  resto, a comprova della natura non discriminatoria delle specifiche tecniche, il  Comune ha fatto presente in sede di controdeduzioni che alla gara sono state  ammesse cinque imprese, tra cui la stessa CSIPA s.r.l., e che in tal modo è  stato ben possibile svolgere il confronto concorrenziale tra cinque diverse  offerte tecniche, tutte conformi ai requisiti minimi prescritti dal capitolato  d’appalto.
Non  sussiste, pertanto, la violazione dell’art. 68 del Codice dei contratti  pubblici.  
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che il Comune di Modugno abbia  legittimamente individuato, per la gara in epigrafe, la copertura finanziaria e  le specifiche tecniche relative alla fornitura del software ed al servizio di  assistenza e manutenzione;
- che, pur ricorrendo i presupposti  oggettivi per il ricorso al cottimo fiduciario ai sensi dell’art. 125 del  Codice, nella determina a contrarre il Comune avrebbe dovuto motivare la scelta  di procedere all’affidamento senza la preventiva pubblicazione di un bando ed  avrebbe dovuto, inoltre, dare conto dei criteri seguiti per la selezione delle  cinque imprese da invitare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione  e non discriminazione.

I    Consiglieri Relatori:Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il    Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 25 ottobre 2013

Il    Segretario: Maria Esposito