Parere n.160 del 9/10/2013

PREC 153/13/L
Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dal C.S.T. Consorzio Stabile Teramano – “Lavori di  ripristino dell’agibilità sismica dell’immobile adibito a mensa” – importo  a base d’asta euro 343.919,42 – S.A.: Azienda per il diritto agli studi  universitari – L’Aquila.
artt. 36 e 37 del  Codice – consorzio stabile – divieto di partecipazione alla medesima gara per  la sola impresa consorziata designata in sede di offerta.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
Con bando del 20 marzo 2013,  l’Azienda per il diritto agli studi universitari dell’Università dell’Aquila ha  indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ripristino  dell’agibilità sismica dell’immobile di Monteluco di Roio adibito a mensa  universitaria, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 343.919,42 da  aggiudicare al massimo ribasso percentuale.
Il C.S.T. Consorzio Stabile Teramano  è risultato primo in graduatoria, avendo offerto il ribasso del 26,96%, ed è  stato dichiarato aggiudicatario provvisorio con provvedimento del 18 aprile  2013. Tuttavia, con successivo provvedimento del 14 maggio 2013, la commissione  di gara ha deliberato in autotutela la sua esclusione poiché alla medesima gara  avevano partecipato, individualmente ovvero in a.t.i. con altri concorrenti,  altre imprese consorziate (De Martinis s.r.l., Elettroidraulica Silvi s.n.c. e  Point Costruzioni di Di Antonio Geom. Filippo). Nel verbale di esclusione, la  commissione afferma che il divieto di contemporanea partecipazione di cui  all’art. 37, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici varrebbe in  termini assoluti e senza eccezioni anche per i consorzi stabili.
Sul punto, i paragrafi 9 e 10 del  disciplinare di gara operano un generico rinvio alle disposizioni di legge  sulle categorie di soggetti ammessi a partecipare (artt. 34-ss. del Codice dei  contratti pubblici) e stabiliscono che “è fatto divieto ai concorrenti di  partecipare alla gara in più di un raggruppamento / consorzio ovvero di  partecipare alla gara anche in forma individuale”.
Con l’istanza in esame, pervenuta  all’Autorità il 17 maggio 2013, il C.S.T. Consorzio Stabile Teramano lamenta l’illegittimità  dell’esclusione ed evidenzia, a tal fine, di aver indicato in sede di offerta  altra impresa consorziata per l’esecuzione dell’appalto (Ditta Di Giammarco),  che non ha preso parte autonomamente alla gara.
In risposta alla comunicazione di  avvio dell’istruttoria procedimentale, trasmessa con nota dell’Autorità del 27  giugno 2013, la stazione appaltante ha ribadito la legittimità del  provvedimento di esclusione.

Ritenuto in diritto
Il quesito all’esame dell’Autorità  riguarda l’esclusione del C.S.T. Consorzio Stabile Teramano dalla gara in  epigrafe, a causa dell’accertata partecipazione (in forma individuale o  associata) di altre imprese consorziate che non erano state designate per  l’esecuzione dei lavori. 
L’esclusione è illegittima, per  violazione dell’art. 36, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici, ai  cui sensi i consorzi stabili sono obbligati ad indicare, in sede di offerta,  per quali consorziati concorrono: soltanto alle imprese così designate è fatto  divieto di partecipare alla gara in qualsiasi altra forma, restando comunque vietata  la partecipazione di un’impresa a più di un consorzio stabile.
Come è noto, l’attuale formulazione  della norma è frutto della stratificata evoluzione che ha riguardato il tema  della partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dell’impresa  consorziata. Per quanto qui interessa, è sufficiente ricordare che le ultime modifiche  introdotte con la legge n. 69 del 2009 hanno definitivamente ripristinato,  senza eccezione alcuna ed anche per gli appalti sottosoglia, la facoltà di  partecipazione simultanea del consorzio stabile e dei consorziati non indicati  tra quelli per i quali il consorzio concorre alla specifica gara.
E non può essere dubbio che, nella  fattispecie, la scarna previsione della lex specialis di gara debba essere  interpretata ed applicata in conformità con la disciplina del Codice.
Il consorzio stabile costituisce un  peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo  e caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale che opera in  modo continuativo nel settore dei lavori pubblici, nella quale l’unico soggetto  interlocutore dell’amministrazione appaltante è il consorzio che assume la  veste di parte contrattuale con la relativa assunzione in proprio di tutti gli  obblighi, gli oneri e le responsabilità, alla stregua di una qualunque società  di capitali (Cons. Stato, sez. V, 25  luglio 2012 n. 4225).
La normativa vigente non autorizza a  desumere, per il consorzio stabile e per la consorziata non indicataria, un  indifferenziato divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera  partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta,  infatti, un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione  dell’esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a  compromettere la genuinità del confronto concorrenziale (A.V.C.P., parere 19  luglio 2012 n. 116). Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o  ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per ciò solo, alla propria  individualità che si esplica al di fuori dello stesso e la mera qualità di  socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o  indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale  da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico  centro decisionale (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n. 101).
Tale conclusione, peraltro, è l’unica  conforme a quanto recentemente statuito dalla giurisprudenza comunitaria, anche  in relazione alle procedure di affidamento di appalti di lavori sottosoglia: i  principi di proporzionalità, non discriminazione e massima partecipazione alle  pubbliche gare ostano ad una normativa nazionale che disponga l’esclusione  automatica nei confronti di un consorzio stabile e delle imprese consorziate  quando queste ultime abbiano presentato offerte concorrenti a quella del  consorzio, anche qualora l’offerta del consorzio non sia stata presentata per  conto e nell’interesse di tali imprese e senza che sia consentita la  possibilità, tanto al consorzio quanto alle imprese interessate, di provare che  le rispettive offerte sono state formulate in modo indipendente e che, di  conseguenza, non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli  offerenti (Corte Giust. CE 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantoni s.r.l. e  Consorzio stabile edili s.c.r.l.).
Solo laddove la stazione appaltante  verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del  consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e  la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte  tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38,  primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici. Anche tale  disposizione, come è noto, è stata da ultimo modificata con il decreto legge n.  135 del 2009, recependo l’avviso del giudice comunitario (Corte Giust. CE 19  maggio 2009, C-538/07, Assitur s.r.l.), che ha ritenuto non conforme alle  direttive sugli appalti una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli  obiettivi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, stabilisca  un divieto assoluto di partecipazione alla medesima gara per le imprese in  rapporto di controllo o collegamento, senza che sia loro consentito di  dimostrare che il rapporto non ha influito sul concreto comportamento in sede  di gara.
Nell’ipotesi in cui alla gara  partecipino autonomamente consorzi ed imprese consorziate, la stazione  appaltante può allora escludere i concorrenti soltanto ove accerti, dopo  l’apertura dell’offerta economica e previo contraddittorio con gli interessati,  l’imputabilità di più offerte allo stesso centro decisionale, sulla base di  univoci elementi (A.V.C.P., parere 5 novembre 2009 AG-31/09; Id., determinazione  12 gennaio 2010 n. 1, alle cui puntuali indicazioni può rinviarsi).
Discende da quanto rilevato che,  nella gara indetta dall’Azienda per il diritto agli studi universitari  dell’Università dell’Aquila, il C.S.T. Consorzio Stabile Teramano è stato  illegittimamente escluso, avendo designato per l’esecuzione dell’appalto la    Ditta Di Giammarco che non ha preso parte  autonomamente alla gara.
Resta salvo il potere della stazione  appaltante di verificare, sulla base del contenuto delle offerte economiche del  consorzio istante e delle altre consorziate (De Martinis s.r.l.,  Elettroidraulica Silvi s.n.c. e Point Costruzioni di Di Antonio Geom. Filippo),  l’eventuale sussistenza di indizi di reciproco condizionamento delle offerte ai  sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
-  che non ricorrono i presupposti per l’esclusione, ai sensi degli artt. 36 e 37 del  Codice dei contratti pubblici, nei confronti del C.S.T. Consorzio Stabile  Teramano, in assenza di concreti elementi di prova circa l’imputabilità delle  offerte tecnico-economiche ad un unico centro decisionale.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2013

Il  Segretario: Maria Esposito