Parere n.161 del 9/10/2013

PREC 162/13/F

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Alcon Italia s.p.a. – “Fornitura  di dispositivi medici per oculistica”. Importo a base di gara € 807.789,672 –  S.A. Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico di Milano.
Art.  38 D.Lgs. 163/2006. Omessa autodichiarazione di due amministratori in carica.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 18 giugno 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale la Alcon Italia S.p.a. ha chiesto  un parere in merito alla legittimità dell’esclusione disposta nei suoi confronti  “in quanto due amministratori in carica della società non hanno reso la  dichiarazione prescritta dall’art. 38, comma 2 primo periodo del d.lgs. n.  163/2006”.
La rilevata  carenza ha riguardato il Sig. Sergio Bove, Presidente ed Amministratore  Delegato, ed il Sig. Charles Wesley Brazell, amministratore munito di poteri di  rappresentanza.        Riferisce la  stazione appaltante che “non è stato possibile rinvenire in alcun atto, né  dell'impresa concorrente né dei su richiamati soggetti obbligati, anche solo  come principio dichiarativo, di per sé legittimante il soccorso istruttorio, il  rispetto delle prescrizioni normative di cui all'art. 38, comma 2, primo  periodo, del d.lgs. n. 163/2006”. La Fondazione  IRCCS specifica che il seggio di gara, ispirandosi al principio volto a favorire la più ampia  partecipazione delle imprese concorrenti, di fronte all'evidente carenza della  dichiarazione imposta dal citato articolo 38 relativamente agli amministratori,  ha anche proceduto a verificare, ma con esito negativo, se, fra i documenti  presentati in gara, compresi quelli tecnici, vi fossero gli atti mancanti  ovvero ve ne fossero di utili a ritenere sussistente un "principio  dichiarativo", nel caso legittimante l'esercizio del cd. potere di  soccorso. La stazione  appaltante fa poi presente che la Alcon Italia S.p.a ha utilizzato differenti moduli  di autocertificazione del possesso dei requisiti di moralità, di differente  contenuto dichiarativo, a seconda si trattasse del Dott. Daniele Mangia,  procuratore sottoscrittore dell'istanza di partecipazione, ovvero dei propri  attuali amministratori.  In relazione al  primo, ha impiegato il modulo di autocertificazione del possesso dei requisiti  di moralità predisposto dall'amministrazione procedente quale ausilio a tutti i  soggetti interessati alla partecipazione alla gara de qua. E con riguardo a  tale dichiarazione, il seggio di gara ha dato atto della completezza ed  esaustività della stessa. In relazione agli amministratori, invece, la Società  esclusa ha utilizzato propri moduli dichiarativi, del tutto carenti della  dichiarazione prescritta dall'articolo 38, comma 2, primo periodo sopra  richiamato.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 luglio  2013, non sono pervenute memorie.

Ritenuto  in diritto
La questione qui in rilievo concerne  la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti di Alcon Italia S.p.a.  per non avere allegato, all’istanza di partecipazione alla gara, le  dichiarazioni di due (Signori  Sergio Bove e Charles Wesley Brazell) amministratori in carica della  società, circa il possesso  dei requisiti  di moralità ex art. 38 D.Lgs. 163/2006.
I predetti amministratori non hanno  rilasciato dichiarazioni utili. Le uniche certificazioni agli atti risultano  pervenute alla stazione appaltante in data 9 maggio 2013 ossia in epoca  successiva alla scadenza del termine utile per la presentazione dell’offerta  (06.05.2013).
Dall’esame della documentazione prodotta,  l’esclusione disposta nei confronti della società istante è legittima.
Il disciplinare di gara conteneva l’elenco dei  soggetti obbligati, ai sensi dell’art. 38, a rendere la dichiarazione di  sussistenza dei requisiti di idoneità morale e a tal fine indicava il sito dal  quale scaricare il modello da compilare e sottoscrivere. Nel suddetto modello,  poi, veniva specificato che il soggetto obbligato, tra cui gli amministratori  muniti di potere di rappresentanza, avrebbero dovuto dichiarare anche  l’eventuale assenza di condanne penali. Il comma 2, dell’art. 38 stabilisce che  “2. II candidato o il concorrente attesta il possesso dei  requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del  testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di  documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della  Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , in cui indica tutte le condanne penali  riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non  menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad  indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero  dichiarati estinti dopo la condanna stessa né le condanne revocate né quelle  per le quali è intervenuta la riabilitazione”
La disposizione sopra riportata impone quindi  al candidato o concorrente di indicare alla stazione appaltante tutte le  condanne penali riportate, senza lasciare al soggetto interessato  discrezionalità alcuna nel discernere cosa indicare o meno, fatta eccezione per  quanto stabilito al secondo periodo della medesima disposizione.
Ne deriva, come specificato nella  determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012 che la dichiarazione di  cui all’art. 38 comma 2, deve essere completa e, con particolare riferimento  alla lettera c) del comma 1, dell’art. 38, la stessa deve contenere tutte le  sentenze di condanna subite a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua  connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione  compete esclusivamente alla stazione appaltante. Pertanto, oltre all’ipotesi di  falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi  dell’art. 38, costituiscono per sé motivo di esclusione dalla procedura ad  evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di  gara (cfr parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Consiglio di Stato, sez III, 3  marzo 2011, n. 1371). Da quanto appena riportato emerge che la dichiarazione di  cui all’art. 38, comma 2, per potersi dire completa deve essere resa anche nell’ipotesi  di insussistenza di condanne. E nel caso di specie, le dichiarazioni rese dai  Sig.ri Sergio Bove e Charles Wesley Brazell hanno comportato la legittima  esclusione della società istante non avendo, i due amministratori, attestato  l’assenza di condanne penali.
Sul punto si richiama la determinazione n. 1  del 12 gennaio 2010 nella quale l’Autorità chiarisce che al fine “ di evitare  possibili incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti  non si limitino a richiedere agli operatori economici partecipanti di  dichiarare in autocertificazione l’inesistenza di condanne incidenti sulla  moralità professionale ovvero di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle  condizioni di cui alla lettera c) dell’art. 38, comma 1 del codice, ma  prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso  dei requisiti autocertificabili in merito alla lettera c), contenga  l’attestazione circa l’assenza di sentenze di condanne, senza o con il  beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di  decreti penali di condanna ovvero, se presenti, l’elencazione di tali  precedenti penali”. E, conformemente alle indicazioni fornite dall’Autorità,  nel caso di specie la stazione appaltante aveva espressamente richiesto,  seppure nel modello di autocertificazione da scaricare dal sito indicato nel  disciplinare di gara, che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti  di ordine generale contenesse l’attestazione circa l’assenza di condanne. Ne  deriva, pertanto, che la società esclusa ha operato correttamente solo con  riferimento al soggetto sottoscrittore dell’offerta, che ha reso la  dichiarazione richiesta secondo le modalità indicate dalla stazione appaltante,  ma la stessa è stata legittimamente esclusa per non aver prodotto la medesima  dichiarazione da parte degli altri due amministratori. Né la stazione  appaltante avrebbe potuto fare  uso dei poteri di soccorso istruttorio previsti dall’art. 46 c. 1, d.lgs.  163/2006 secondo cui “1.  Nei limiti  previsti dagli articoli da 38 a 45, le  stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a  fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e  dichiarazioni presentati”. A tal proposito la stessa Autorità, con la  determinazione da ultimo richiamata, ha specificato che l’incompletezza o la  falsità delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, e l’inosservanza  degli adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge,  l’esclusione dell’operatore economico, dunque nessuno spazio può avere il  dovere di soccorso istruttorio (cfr Cons.  Stato Sez.III, 16 marzo 2012, n. 1471).
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione disposta nei confronti della Alcon Italia S.p.A. sia  legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs n. 163/2006, per  violazione dell’art. 38 del medesimo codice.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2013

Il  Segretario: Maria Esposito