Parere n.163 del 9/10/2013

PREC 169/13/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società S.D.R. s.r.l.  “Affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo – settembre  2013 – agosto 2017”  - Importo a base di gara € 996.000,00 – S.A.: Comune di Pecetto Torinese (TO).
Commistione fra  requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione  dell'offerta.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 13 giugno 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società S.D.R. s.r.l. ha chiesto  un parere in merito alla legittimità della clausola del disciplinare di gara (punto 14 “Criterio di  aggiudicazione” sub b. 2)) che prevede l’assegnazione del punteggio fino a 10, ai fini della valutazione  dell'offerta tecnica, per "le modalità  organizzative del processo di produzione e distribuzione al fine di perseguire  il contenimento dei consumi energetici, delle risorse ambientali e la  progressiva e significativa riduzione dei rifiuti e possesso di certificazioni  in materia ambientale, etica e sicurezza alimentare”, nella parte in cui è previsto il possesso di  certificazioni in materia ambientale, etica e di sicurezza alimentare che secondo  la società istante dovrebbe essere un requisito soggettivo da valutarsi ai fini  della partecipazione alla gara.
Più specificamente, la S.D.R. s.r.l.  sostiene che "il  possesso di certificazioni in materia ambientale, etica e sicurezza  alimentare", richiesto nel disciplinare per la valutazione dell’offerta  tecnica, rappresenta un criterio soggettivo di qualificazione tecnica e  professionale dei concorrenti in contrasto con l'art. 83, comma 1, D.lgs n. 163  del 2006 che, nell’elencare gli elementi che possono essere presi in  considerazione ai fini della valutazione delle offerte, prevede esclusivamente  elementi oggettivi che attengono al contenuto dell’offerta e non aspetti che  riguardano le caratteristiche soggettive.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 18 luglio 2013, è la stazione  appaltante e la società coop. a r.l. Camst, controinteressata  in quanto aggiudicataria provvisoria, hanno  ribadito la legittimità della clausola in contestazione sull’assunto che nel  caso di specie la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed  elementi oggettivi di valutazione dell’offerta non sussisterebbe in quanto i  criteri di valutazione in esame attengono, o comunque sono connessi, a  specifici aspetti qualitativi dei servizi richiesti e si riferiscono  espressamente a profili oggettivi.
La stazione appaltante, inoltre, ha  precisato che “la ditta, compilando e sottoscrivendo la domanda di ammissione  alla gara ha accettato integralmente, senza condizione o riserva alcuna, tutte  le norme e disposizioni contenute nel capitolato speciale di appalto (compresi  i relativi allegati) e negli altri documenti di gara.

Ritenuto in diritto
La questione controversa, oggetto  del presente esame, concerne la legittimità della clausola del disciplinare di gara (punto 14  “Criterio di aggiudicazione” sub b. 2)) che prevede l’assegnazione del punteggio fino a 10, ai fini della  valutazione dell'offerta tecnica, per "le  modalità organizzative del processo di produzione e distribuzione al fine di  perseguire il contenimento dei consumi energetici, delle risorse ambientali e  la progressiva e significativa riduzione dei rifiuti e possesso di  certificazioni in materia ambientale, etica e sicurezza alimentare”, nella parte in  cui è previsto il possesso di certificazioni in materia ambientale, etica e di  sicurezza alimentare che dovrebbe essere invece un requisito soggettivo da  valutarsi ai fini della partecipazione alla gara.
Preliminarmente,  occorre osservare con Cons. Stato Sez. VI Sent., 18-09-2009, n. 5626, che “La presentazione di una domanda di  partecipazione ad una gara d'appalto non comporta, per l'impresa partecipante,  l'acquiescenza al bando di gara, discendendo al contrario l'interesse ad  impugnare tale atto proprio in conseguenza dell'ammissione alla procedura per  l'affidamento dell'appalto”. Pertanto può senz’altro riconoscersi,  contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante, un interesse  dell’istante a proporre la presente istanza di parere all’Autorità.
Nel  merito, l’art. 83 D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “1.  Quando il contratto è  affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando  di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla  natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo  esemplificativo: a)  il prezzo; b)  la qualità; c)  il pregio  tecnico;  d)  le caratteristiche  estetiche e funzionali; e)  le caratteristiche ambientali e il  contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del  prodotto; f)  il costo di utilizzazione e manutenzione;  g)  la redditività; h)  il servizio  successivo alla vendita; i)  l'assistenza tecnica; l)  la data di  consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m)  l'impegno in  materia di pezzi di ricambio; n)  la sicurezza di approvvigionamento;  o)  in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità  di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare  agli utenti”.
Come  è noto, i criteri di valutazione previsti nel bando devono essere sempre  elaborati con riferimento all’offerta e non all’azienda concorrente in quanto  tale. (cfr. A.V.C.P., determinazione 24 novembre 2011 n. 7). E i requisiti di  natura soggettiva  che attengono alle capacità economiche, finanziarie e  tecniche dei  concorrenti possono essere presi in considerazione per l’ammissione  alla  gara, ma non possono essere applicati per la selezione delle migliori offerte,   dovendo queste essere valutate esclusivamente sulla base del loro  contenuto  qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le  esemplificazioni  contenute nell’art. 83 del Codice dei contratti  pubblici, e con l’esclusione  delle qualità soggettive dei concorrenti  (cfr., sui limitati margini di deroga a tale principio, A.V.C.P.,  determinazione 24 novembre 2011, n. 11).        L’offerta tecnica deve essere  valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto  dell’appalto e che siano idonei a misurarne il valore, ciò che esclude che si  possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente. Pertanto  il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze  o certificazioni di qualità, la  disponibilità di risorse aziendali, l’aver  prestato servizi o lavori  analoghi ed in generale le competenze e le referenze  sono fattori che  possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla  gara, ma non  devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa   dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte  Giust. CE,  24 gennaio 2008, in  C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons.  Stato, sez. V, 7 aprile 2009  n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione del divieto in  esame esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai  concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la  valutazione e la selezione della migliore offerta.
Da quanto sopra emerge che l’attribuzione, come nel  caso di specie,  di un determinato punteggio  ai concorrenti in possesso di certificazioni in materia ambientale, etica e di  sicurezza alimentare non appare in concreto giustificata dalle caratteristiche  dell’appalto e configura la violazione del principio di separazione tra i  requisiti soggettivi delle imprese e gli elementi oggettivi di selezione delle  offerte.
Tutto ciò premesso e considerato

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la clausola prevista al punto 14 “Criterio di aggiudicazione”  del disciplinare di gara sia illegittima nella parte in cui prevede il possesso  di certificazioni in materia ambientale, etica e di sicurezza.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci,  Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2013

Il  Segretario:  Maria Esposito