Parere n.162 del 9/10/2013

PREC 164/13/F
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma  7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Buyonline s.r.l. – “Procedura aperta mediante asta elettronica per l’affidamento della fornitura  triennale di materiale di consumo per apparecchiature d’ufficio all’E.S.T.A.V.  ed alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest” – euro 3.638.000,00  – S.A.: E.S.T.A.V. Nord Ovest.
art.  68 del Codice – appalti di forniture – equivalenza dei prodotti rigenerati non  originali.

Il  Consiglio

Considerato in fatto
In  data 2 maggio 2013 è pervenuta l’istanza della ditta Buyonline s.r.l., relativa  alla procedura aperta mediante asta elettronica indetta da E.S.T.A.V. Nord Ovest,  con bando pubblicato il 7 dicembre 2012, per la fornitura triennale di materiale di consumo per apparecchiature d’ufficio, da  aggiudicarsi al massimo ribasso e di importo a base di gara pari a complessivi  euro 3.638.000,00 suddiviso in dodici lotti così denominati: 1) listino BROTHER (euro 215.000,00); 2) listino CANON (euro 70.000,00); 3) listino EPSON (euro 135.000,00); 4) listino HP (euro 590.000,00); 5) listino KYOCERA (euro 115.000,00); 6) listino LEXMARK (euro 600.000,00); 7) listino OKI (euro 30.000,00); 8) listino RICOH (euro 100.000,00); 9) listino SAMSUNG (euro 715.000,00); 10)  listino XEROX (euro 38.000,00);  11) listino ZEBRA BIANCOLINI (euro  30.000,00); 12) RIGENERATI (euro  1.000.000,00).
La  società istante è stata esclusa in relazione ai lotti compresi tra il n. 1 ed  il n. 10, per aver offerto prodotti in parte originali ed in parte rigenerati,  questi ultimi accompagnati da rapporti di prova delle certificazioni ISO/IEC  19752, ISO/IEC 19798 e DIN 33870 rilasciate da laboratori accreditati.
A  suo dire, l’esclusione sarebbe illegittima per violazione del principio di  equivalenza sancito dall’art. 68, settimo comma, del Codice dei contratti  pubblici.  
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 luglio  2013, la stazione appaltante e le controinteressate Mida s.r.l. e Nuovadata  s.r.l. hanno trasmesso all’Autorità documenti e memorie difensive, ribadendo la  legittimità della procedura di gara.

Ritenuto in diritto  
L’istanza  all’esame dell’Autorità riguarda la procedura telematica indetta da E.S.T.A.V.  Nord Ovest per la fornitura triennale di materiale di consumo per  apparecchiature d’ufficio.
L’esclusione  dell’offerta della Buyonline s.r.l. per i primi dieci lotti è legittima.
Per quanto qui  interessa, l’art. 2 del capitolato speciale d’appalto prescrive cheI prodotti richiesti per i lotti dal n. 1 al n. 11 devono essere  esclusivamente in produzione originale e finalizzati al funzionamento di personal  computer, stampanti, macchine per scrivere, calcolatrici, fax ed altre apparecchiature in dotazione presso  ogni singola Azienda Sanitaria dell’ESTAV  Nord Ovest”. Viceversa, per i prodotti  di cui al lotto n. 12 il capitolato prescrive l’obbligo di marchio CE in  conformità alla direttiva 2004/108 (Compatibilità Elettromagnetica), nonché il  possesso delle ulteriori certificazioni ambientali e di qualità e delle  autorizzazioni amministrative per l’attività di recupero e trasporto di  rifiuti.
Dunque, la lex specialis di gara  consente espressamente la fornitura di prodotti non originali rigenerati,  dedicandovi un apposito lotto di elevato importo (euro 1.000.000,00 su complessivi euro  3.638.000,00).
Su tale presupposto, appare corretta  la decisione assunta dalla commissione giudicatrice nella seduta pubblica dell’11  marzo 2013. Nel verbale, si legge che “… la stazione appaltante con lotto  appositamente dedicato ad una serie di prodotti rigenerati / ricostruiti (lotto  12) ha praticamente già ammesso alla gara quelle particolari tipologie di  prodotto che possono essere, previa  opportuna verifica tecnico-documentale, comunemente definite di tipo  ‘equivalente’, annullando di fatto tutti i presupposti per le possibili  contestazioni collegate al richiamato art. 68 comma 7. La presenza in gara di  lotti per prodotti originali e per prodotti rigenerati / ricostruiti ha di  conseguenza consentito, a tutti gli  operatori di mercato, di poter partecipare alla gara senza produrre  l’effetto di escludere aprioristicamente  determinati fornitori o prodotti. In altri termini, l’obbligo di questa  stazione appaltante di accettare pariteticamente prodotti originali e suoi  equivalenti trova adempimento nel  lotto specificamente dedicato ai prodotti alternativi (rigenerati),  intendendosi con questi, quei prodotti provenienti dal ciclo del recupero dei  rifiuti e conseguentemente sottoposti ad un processo di rilavorazione… Di  contro la chiesta estensione del principio di equivalenza ex art. 68 comma 7 a tutti gli altri lotti  cozzerebbe in modo determinante con i principi di parità di trattamento nei  confronti delle altre ditte partecipanti che hanno presentato offerta su soli  listini originali”.  
Le trascritte motivazioni sono  legittime.
Non  sussiste violazione dell’art. 68 del Codice, laddove il capitolato di gara  contempli esplicitamente la fornitura di prodotti non originali equivalenti. E  quando ciò avvenga, come nella specie, mediante la previsione di un apposito  lotto di fornitura di prodotti non originali, le imprese partecipanti non  possono pretendere di concorrere anche nei restanti lotti offrendo prodotti  rigenerati equivalenti, poiché in tal modo verrebbero radicalmente disattese le  prescrizioni contenutistiche vincolanti della lex specialis di gara, a  discapito dell’esigenza di certezza e del principio di par condicio tra i concorrenti.
D’altronde,  la decisione della stazione appaltante di richiedere materiali originali per  taluni lotti di fornitura può risultare pienamente giustificata laddove si  consideri che, come è noto, i contratti di assistenza delle aziende produttrici  dei macchinari che utilizzano materiali consumabili quali toner, cartucce,  nastri, etc. prevedono limitazioni ed esclusioni di garanzia nel caso di  utilizzo di prodotti di consumo non originali (in questo senso, in  giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2013 n. 537).
A  diversa conclusione si dovrebbe pervenire nelle situazioni in cui la stazione  appaltante escluda del tutto la fornitura di prodotti non originali rigenerati,  precludendo la partecipazione alle aziende non titolari di licenza di vendita  di determinati marchi (cfr. A.V.C.P., parere 6 marzo 2013 n. 19, ove si è  affermata l’illegittimità delle specifiche tecniche di gara per la fornitura di  accessori e materiali di consumo per apparecchiature elettroniche, nella  parte in cui non consentano la prova di equivalenza per i toner e le cartucce  non originali rigenerate: nella vicenda decisa dall’Autorità, diversamente  dalla fattispecie qui in esame, il capitolato d’appalto contemplava  esclusivamente la fornitura di prodotti originali e non erano ammesse le  offerte corredate da certificazioni ISO/IEC 19752 e 19798).
In  conclusione, il parere dell’Autorità è nel senso che il disciplinare di gara  pubblicato da E.S.T.A.V. Nord Ovest deve considerarsi legittimo, in relazione  ai profili esaminati. E’ conseguentemente legittima l’esclusione della  Buyonline s.r.l. dai lotti aventi ad oggetto prodotti originali.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione,  che sia legittima  l’esclusione della società istante dalla gara per la fornitura di materiale di consumo per apparecchiature d’ufficio, in relazione ai  lotti di prodotti originali.  

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 25 ottobre 2013

Il  Segretario: Maria Esposito