Parere n.175 del 23/10/2013

PREC 179/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Loreto Aprutino (PE) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana” – Data di pubblicazione del bando: 12.12.2012 – Termine ultimo per la presentazione delle offerte: 07.02.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 4.935.000,00 – S.A.: Comune di Loreto Aprutino (PE).
Art. 38, 1° comma, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006e s.m.i. – Cessazione dalla carica di Direttore Tecnico nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – Esclusione dell’operatore economico.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 11.07.2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale viene richiesta una pronuncia di questa Autorità, in merito a quanto segue.       
A seguito delle verifiche espletate dalla S.A., successivamente all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto alla ditta Società Coop. Sociale di Tipo B) EDILVERDE, è risultato che in data 10.01.2013 è stata presentata istanza per la nomina di un nuovo Responsabile Tecnico dell’impresa e che a tale data, risultava iscritto per la qualifica in questione il Sig. A.P., poi cessato.
Nella dichiarazione redatta dalla EDILVERDE, così come prescritta dal disciplinare di gara, non viene data alcuna notizia circa la presenza di soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando ed il Responsabile Tecnico cessato non ha pertanto sottoscritto la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38 b), c) e m ter) del D.lgs. n. 163/2006.
Al fine di evitare contenziosi con l’impresa provvisoriamente aggiudicataria in caso di esclusione, viene formulata la richiesta di parere in oggetto tendente a chiarire se la cessazione di un direttore tecnico avvenuta durante il periodo di pubblicazione del bando comporti che la mancata dichiarazione dello stesso, così come la mancata sottoscrizione della dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38 b), c) e m-ter) del D.lgs. n. 163/2006, determinino l’esclusione della ditta.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità con nota prot. n. 70082 del 25.07.2013, hanno fatto seguito le contrapposte tesi della EDILVERDE provvisoriamente aggiudicataria e della ditta controinteressata RIECO S.p.A., classificatasi al secondo posto della graduatoria.
Quest’ultima, con nota prot. n. 73452 del 05.08.2013, ha evidenziato che il Sig. A.P. è cessato dalla carica di Direttore Tecnico successivamente alla pubblicazione del bando di gara ma prima della presentazione dell’offerta da parte della predetta EDILVERDE e che l’art. 38, comma 1, lett. c) stabilisce che la dichiarazione ivi prevista deve riguardare i Direttori e/o Responsabili Tecnici in carica ed “altresì” quelli cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, sicché la norma esigerebbe la dichiarazione relativamente a tutti i cessati, “essendo l’anno anteriore alla pubblicazione del bando solo il periodo massimo a ritroso all’interno del quale vanno individuati i soggetti obbligati alla dichiarazione di cui si tratta”.
Viceversa, la ditta EDILVERDE, nelle proprie osservazioni pervenute con nota prot. n. 72225 del 01.08.2013,a tutela del suo interesse al consolidamento dell’aggiudicazione, intende valorizzare il dato letterale della norma de qua.   

Considerato in diritto
Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la corretta interpretazione e conseguente applicazione dell’art. 38, comma 1, lett c) del Dlgs. n. 163/2006, con particolare riferimento alla cessazione dalla carica di un Direttore Tecnico avvenuta durante il periodo di pubblicazione del bando di gara e se ciò equivalga a quanto previsto dalla norma “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”. Con conseguente valutazione dell’omissione della dichiarazione da parte del soggetto cessato.
Va premesso, per quanto ne occupa, che l’autocertificazione che le imprese concorrenti devono presentare ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del codice degli appalti, in ordine all’inesistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, riguarda estensivamente “anche” la posizione del responsabile o direttore tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.
Va considerato peraltro che, anche in base alla giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice degli appalti, in tema di tassatività delle cause di esclusione, le dichiarazioni ex art. 38 hanno mantenuto ferma la loro connotazione di elementi essenziali a corredo della domanda, la cui carenza è sanzionata, direttamente dalla legge, con l’esclusione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 2012 n. 21; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 ottobre 2012 n. 4130).
La controinteressata RIECO S.p.A. ha dedotto che la Soc. Coop. EDILVERDE avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver prodotto una dichiarazione di moralità di un direttore tecnico (A. P.), cessato dalla carica nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del bando e la presentazione dell’offerta, con ciò violando l’articolo 38 del Dlgs. n. 163/2006.
Sostiene, per contro, la Ditta Soc. Coop. Sociale di Tipo B) EDILVERDE che l’articolo 38 del Dlgs. n.163/2006, richiamato dal disciplinare di gara, prevede obblighi dichiarativi relativi esclusivamente agli “amministratori cessati dalla carica nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando”.
Ritiene, viceversa, questa Autorità che l’interpretazione logica della norma conduca, a fortiori, a ritenere sussistente l’obbligo di produrre le dichiarazioni di moralità anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando, ma cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l’arco temporale più rilevante ai fini della dichiarazione medesima (Tar Sicilia, Catania, sez. I, n. 2705/2011), poiché la ratio della norma è quella di escludere dalla partecipazione le società i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella società di appartenenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7524/2010).
Ciò trova innanzitutto la propria ratio nell’esigenza di certezza giuridica (per le stazioni appaltanti e per le imprese) e, comunque, costituisce portato del principio di carattere generale secondo il quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti, di regola, alla data di pubblicazione del bando, fermo restando che non devono venir meno alla data della presentazione della domanda di partecipazione.
Al riguardo, questa Autorità evoca, in stretta analogia, l’orientamento espresso dal Giudice di appello siciliano nella sentenza n. 658 del 18 luglio 2012, che ha ritenuto che non sia conforme la dichiarazione ex art. 38 lett. h) che limiti la predetta attestazione all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, escludendo dall’alveo dichiarativo il periodo intercorrente dalla pubblicazione del bando di gara fino alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.
Risultano, pertanto, infondati i motivi addotti dalla Ditta Soc. Coop. Sociale di Tipo B) EDILVERDE nelle proprie considerazioni formulate in contraddittorio, risultando invece condivisibili sia le argomentazioni fornite dalla S.A. nella richiesta di parere in oggetto, nonché le osservazioni della controinteressata in ordine ad una corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 38, comma 1, lett.c) Dlgs. n. 163/2006.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara della Soc. Coop. Sociale di Tipo B) EDILVERDE.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 novembre 2013
Il Segretario Maria Esposito