Deliberazione n. 29 Adunanza del 30 luglio 2008

GE/402-07

Oggetto: Indagine conoscitiva sulla società Infrastrutture Lombarde S.p.A.
Stazione appaltante: Infrastrutture Lombarde S.p.A.
Esponente: Studio Angelici & associati per conto C.G.I.L. sezione Lombardia
Riferimenti normativi:   Legge n. 109/94 e s.m.i. Decreto Legislativo del 12 aprile 2006 n. 163 Legge regionale n. 36/1994, n. 22/1998, n. 2/2000, n. 27/2003 n. 25/2004, n. 30/2006

Il Consiglio

Vista la relazione del dirigente competente

Considerato in fatto

E’ pervenuto un esposto da parte dello studio legale Angelici & Associati per conto della Confederazione Generale Italiana sul Lavoro (C.G.I.L.) della Lombardia, relativo agli incarichi di attività tecnico amministrativa, di progettazione e di esecuzione lavori e supporto ai collaudi, nonché di Project and Construction Management affidati alla società Infrastrutture Lombarde S.p.A. (IL S.p.A.) per conto della regione Lombardia.
Nell’esposto si segnala che la predetta società, interamente posseduta dalla regione Lombardia, è istituita ai sensi del comma 3-bis dell’art. 23 della legge regionale n. 22 del 29 ottobre 1998, come integrata e modificata dal secondo comma dell’art. 3 della legge regionale n. 2 del 14 gennaio 2000, ed è direttamente affidataria di molteplici attività regionali quali la valorizzazione, gestione, alienazione e manutenzione del patrimonio immobiliare regionale (art. 15-bis L.R. n. 36/1994), gestione di interventi relativi ad infrastrutture ferroviarie (art. 23 comma 3 bis L.R. 22/98) e stradali (art. 10-bis L.R. n. 9/2001), esperimento di gare per la progettazione, affidamento e aggiudicazione di lavori concernenti infrastrutture ed opere di interesse regionale (art. 1 comma 3 L.R. n. 27/2003), il tutto senza che detti incarichi siano stati conferiti con procedure ad evidenza pubblica.
In particolare, con la pubblicazione della deliberazione n. VII/17806 del 11 giugno 2004 della G.R. della Lombardia, sono state fissate le regole per gli affidamenti alla stessa società, comprendente sia la parte amministrativa/gestionale che la parte tecnica; pertanto, la stessa società per i compiti cui viene incaricata, può progettare e dirigere i lavori, operando come stazione appaltante, creare apposite compagini societarie finalizzate alla realizzazione e gestione di opere di interesse regionale, contribuendo anche come azionista di società aventi come scopo la realizzazione di infrastrutture regionali.
Nell’esposto si rappresenta anche che IL S.P.A., senza che sia stata esperita alcuna gara di evidenza pubblica, è stata incaricata dall’Ospedale Riuniti di Bergamo, dall’Ospedale Niguarda Cà Granda di Milano, dall’Ospedale di Legnano e di Varese delle funzioni di Project and Construction Management, in conformità della legge regionale n. 27 del 22 dicembre 2003, in parte modificata dalla legge regionale n. 25 del 21 ottobre 2004, in base alla quale gli enti dipendenti della Regione e le aziende sanitarie regionali conferiscono ad IL S.P.A. le funzioni relative all’esperimento delle procedure di evidenza pubblica per la progettazione, l’affidamento e l’aggiudicazione dei lavori concernenti infrastrutture ed opere di interesse regionale individuate dalla Giunta regionale, nonché le connesse funzioni di committente.
L’esponente precisa che gli incarichi di cui sopra, affidati alla società IL S.P.A. non possono essere considerati quale affidamento in house, considerato che la sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea, Stand Halle, ha sancito i vincoli per poter considerare un incarico in tale fattispecie e precisamente:
- il capitale della società cui affidare il servizio deve essere totalmente pubblico;
- il controllo esercitato dall’ente partecipante ed affidante il servizio deve essere analogo a quello esercitato sui propri servizi;
- l’attività esercitata dalla società deve essere realizzata, in misura prevalente, con l’ente o il gruppo di enti che la controllano.
Se l’affidamento degli incarichi si considerasse come una concessione di pura committenza, essendo il ruolo della società tale da sostituirsi agli enti preposti destinatari dei finanziamenti e quindi unici titolati a gestire l’appalto, in tal caso verrebbero violati i principi della libera concorrenza che impongono il ricorso a procedure ad evidenza pubblica.
Per quanto sopra, essendo gli incarichi conferiti alla società IL S.P.A. quali veri e propri affidamenti a trattativa privata, l’esponente configura l’ipotesi di un danno erariale, considerato che il prezzo per tale prestazione viene determinato dalla stessa società non essendo presente alcuna gara ad evidenza pubblica, evitando così il ricorso ad una concorrenza tra gli eventuali partecipanti con il conseguente vantaggio di risparmiare la percentuale del ribasso sul prezzo richiesto.
Gli esponenti hanno interessato anche la Commissione Europea DG/mercato e servizi che con nota del 13 marzo 2007, ha richiesto informazioni in merito agli affidamenti diretti da parte della regione Lombardia in favore di IL S.p.A..
Considerata la natura dell’esposto e la particolarità della problematica sollevata dall’esponente, l’attività della stazione appaltante ed i compiti che le sono stati affidati, è stata disposta una indagine ispettiva diretta ad acquisire gli elementi documentali ed informativi necessari per esprimere una valutazione complessiva sull’attività svolta dalla società.
La Società IL S.P.A. è una società per azioni, il cui pacchetto azionario è detenuto interamente dalla Regione Lombardia (art. 5 Statuto, a seguito di modifica in data 8/03/2007).
Con legge regionale 27 dicembre 2006, n. 30, nell’ambito degli interventi di razionalizzazione e semplificazione è stato creato il c.d. sistema regionale, cui fanno parte, ai sensi dell’art. 1, gli enti e le aziende, anche autonome, istituite da regione Lombardia, gli enti del servizio sanitario nazionale e le società regionali, tra cui anche IL S.p.A..
Nel caso specifico, non solo regione Lombardia è socio unico di IL S.p.A., ma essa esercita sulla società un controllo ulteriore rispetto a quello previsto dalla normativa nazionale, civile e commerciale, ed in specie quello che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci.

L’attività che è emersa nel corso dell’istruttoria riguarda:
Funzioni inerenti le Autostrade regionali - Gli affidamenti a Infrastrutture Lombarde S.p.a hanno ad oggetto la funzione di soggetto concedente per la realizzazione di due autostrade regionali, la Cremona-Mantova e la Broni/Stradella-Pavia-Mortara.
Inoltre, in data 19 febbraio 2007 è stata costituita una società per azioni “Concessioni Autostradali Lombarde S.p.A.” o anche “CAL S.p.A.” tra Infrastrutture Lombarde S.p.a e Anas S.p.A. per il “compimento di tutte le attività, gli atti e i rapporti inerenti direttamente e indirettamente l’esercizio delle funzioni e dei poteri di soggetto concedente ed aggiudicatore trasferiti da ANAS S.p.A. per la realizzazione dell’autostrada Pedemontana Lombarda, dell’autostrada diretta Brescia – Bergamo – Milano e delle Tangenziali esterne di Milano, come meglio indicato e specificato nell’art. 2 dello statuto Sociale”.
Funzioni inerenti il patrimonio regionale - Gli affidamenti a Infrastrutture Lombarde S.p.a. hanno ad oggetto le funzioni di stazione appaltante per la gestione, valorizzazione ed eventuale alienazione del solo patrimonio regionale.
Funzioni inerenti la valorizzazione patrimonio immobiliare ERSAF (Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e Foreste) - L’affidamento a Infrastrutture Lombarde S.p.a ha ad oggetto le funzioni di stazione appaltante per la gestione, valorizzazione ed alienazione del patrimonio regionale coordinato da ERSAF.
Funzioni inerenti “Altra Sede” Regione Lombardia - L’affidamento a Infrastrutture Lombarde S.p.a ha ad oggetto la funzione di stazione appaltante per la realizzazione della nuova sede della Regione Lombardia. L’affidamento è avvenuto sulla base della delibera di Giunta Regionale Lombardia n. 17834 dell’11 giugno 2004.
Funzioni inerenti gli ospedali di Legnano, Niguarda di Milano, Bergamo, Varese, Busto Arsizio, Monza - Gli affidamenti a Infrastrutture Lombarde S.p.a hanno ad oggetto le funzioni di “Project and Construction Management” e di assistenza al Responsabile del Procedimento.
Funzioni inerenti gli ospedali di Como e Vimercate - Gli affidamenti a Infrastrutture Lombarde S.p.a hanno ad oggetto le funzioni di stazione appaltante per la realizzazione degli ospedali.

I CONTRATTI STIPULATI OGGETTO DI ISTRUTTORIA

1. Realizzazione altra Sede Regione Lombardia
Il procedimento di realizzazione di “altra sede Regione Lombardia” si è sviluppato in una fase in cui la Regione Lombardia ha direttamente espletato funzioni di stazione appaltante ed in una fase in cui le funzioni di stazione appaltante sono state conferite dalla Regione Lombardia alla società IL S.pA..
Alla società IL S.p.A. viene conferito l’incarico di svolgere, per conto della Regione Lombardia, tutti i compiti necessari per ottenere, sinteticamente, tutti i livelli di progettazione e le relative verifiche ottenendo le conseguenti autorizzazioni da tutti gli enti preposti al loro controllo, espletare tutte le funzioni di RUP e di committenza, predisporre e provvedere alla stesura di tutti gli atti necessari per la scelta dell’esecutore dell’opera, potendo ricorrere sia all’appalto integrato o al sistema di concessione per la costruzione e gestione dell’opera, provvedere alla direzione dei lavori e gestire l’eventuale contenzioso rinveniente dai lavori, servizi o forniture affidati, secondo gli indirizzi formulati dagli organismi competenti della regione Lombardia ed ogni altra attività connessa alla realizzazione della nuova sede della regione.
La durata dell’incarico è stata prevista pari a cinque anni, prorogabile per cause indipendenti dalla società IL S.p.A. e per eventuali modifiche alle opere in corso d’opera.
Per lo svolgimento delle attività conferite, la regione Lombardia ha riconosciuto alla società, in via preliminare, un corrispettivo compreso tra l’1% e il 3% dell’importo complessivo dell’intervento, IVA esclusa.
Il costo complessivo dell’opera è stimato in € 194.000.00,00 IVA esclusa; tale costo comprende gli oneri per progettazione, per spese tecniche escludendo le opere di bonifica.
Con delibera del 4 agosto 2005 n. 462, la regione Lombardia ha autorizzato IL S.p.A. a bandire una gara con il sistema dell’appalto integrato per la realizzazione dell’opera, aggiornando la stima del costo dell’opera (previsto nell’art. 2 della Convenzione) ad € 249.381.543,00 IVA esclusa.
In data 8 settembre 2005, IL S.p.A. ha indetto la procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di costruzione della nuova struttura regionale. Il bando è stato pubblicato sia sulla G.U.R.I. che all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea per un importo a base d’asta di € 233.880.242,00, comprensivi di € 5.625.902,00 per oneri di sicurezza, € 3.218.242,00 per la redazione della progettazione esecutiva e piano di sicurezza, ed è stato aggiudicato mediante una procedura di licitazione privata, ai sensi dell’art. 19 comma 1, lett. b) della legge n. 109/94 e s.m.i..
L’appalto è stato aggiudicato ad un R.T.I., che ha offerto un ribasso del 21,68%. In pari data, il RTI ha costituito un consorzio, denominato CONSORZIO TORRE che, in data 5 ottobre 2006, ha stipulato il relativo contratto d’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dell’opera.
I lavori sono stati consegnati in data 30 ottobre 2006 per una durata contrattuale di giorni 900, per cui la scadenza contrattuale era prevista per il giorno 16.04.2009.
Dall’analisi del rapporto interno di project control redatto a tutto il 31 marzo 2008, i lavori risultano eseguiti per circa il 9%, mentre quelli generali (progettazione ed esecuzione) sono avanzati per circa il 18%.
L’andamento dei lavori, per come risulta dal predetto rapporto interno di project control, presenta ritardi in alcune lavorazioni dovute alla mancata stipulazione dei contratti di subappalto e nell’esecuzione delle strutture dei piani interrati.

2. Project & construction management per la realizzazione del nuovo ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano
Il procedimento di realizzazione del nuovo ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano si è sviluppato in una fase in cui l’Azienda ospedaliera ha espletato funzioni di stazione appaltante ed in una fase in cui tali funzioni sono state espletate con il supporto di IL S.pA. (Project & Construction Management ).
IL S.p.A. si è impegnata a fornire all’Azienda Ospedaliera, sinteticamente, assistenza tecnica - amministrativa – legale sia in fase di progettazione, di esecuzione e di collaudo dell’opera, a fronte di un compenso del 3,17%, IVA esclusa, del valore complessivo delle opere di contratto, stimato in € 224.233.000,00, IVA esclusa, oltre ai compensi derivanti da modifiche e varianti che eventualmente saranno redatte in corso d’opera, calcolati con la percentuale di cui sopra.

3. Realizzazione in concessione del nuovo ospedale di Vimercate
Il procedimento di realizzazione del nuovo ospedale di Vimercate si è sviluppato in una fase in cui l’Azienda ospedaliera ha direttamente espletato funzioni di stazione appaltante ed in una fase in cui le funzioni di stazione appaltante sono state conferite alla società IL S.pA..
I compiti attribuiti ad IL S.p.A. attengono, in via prioritaria, alle funzioni di responsabile del procedimento – art. 3 della convenzione – al controllo del progetto preliminare redatto dall’Azienda Ospedaliera e dello sviluppo dei successivi livelli di progettazione, tramite il soggetto concessionario – art. 5 della convenzione – all’attuazione delle procedure previste dalle norme vigenti in materia di opere pubbliche per l’affidamento dei lavori nonché alla definizione del contenzioso – art. 7 della convenzione. L’incarico affidato ad IL S.p.A. – art. 4 della convenzione – ha una durata di cinque anni, prorogabile per sopravvenute motivazioni impreviste ed imprevedibili ed indipendenti dalla volontà della società, ovvero per eventuali modifiche alle opere in corso d’opera. Il corrispettivo pattuito per lo svolgimento delle attività da parte di IL S.p.A. in conseguenza del predetto incarico – art. 8 della convenzione – è compreso tra l’1% e il 3% dell’importo complessivo dell’intervento, IVA esclusa; tale corrispettivo non copre i costi delle attività affidate a terzi. A tale importo si aggiunge quello relativo ad eventuali incarichi professionali conferiti ai dipendenti della stessa società per attività di progettazione, direzione lavori, sicurezza e collaudo, il tutto tale da non superare il minimo previsto dalle tariffe professionali vigenti.
In particolare, ad IL S.p.A. viene attribuita la funzione più ampia di stazione appaltante che in tale veste assume le responsabilità della realizzazione dell’opera fino al collaudo. Il corrispettivo per le prestazioni rese viene determinato in € 3.354.000,00 – pari al 2,85% di € 124.000.000, ottenuto dalla somma delle opere, compresi oneri per la sicurezza, allacciamenti e costi d’esproprio, arredi ed attrezzature.
Espletate le procedure di gara, il RTI aggiudicatario ha costituito la società di progetto Vimercate Salute S.p.A. ed in data 8 marzo 2006 è stato stipulato il contratto di concessione tra il concedente “IL S.p.A.”, l’Azienda Ospedaliera e il concessionario.
Tale contratto prevede – art. 6 del contratto – la progettazione definitiva dell’Ospedale, la progettazione esecutiva, l’esecuzione dei lavori, il diritto di gestire e sfruttare l’opera.
L’avanzamento dei lavori, in corso di esecuzione, registra la congruità dei tempi di realizzazione rispetto ai tempi programmati, con qualche fisiologico scostamento.

4. Valorizzazione, gestione e ordinaria manutenzione, alienazione del patrimonio immobiliare della Regione Lombardia
Con delibera della G.R. n. 20088 del 23.11.2004 la Regione Lombardia ha approvato un piano di dismissioni/valorizzazioni del patrimonio disponibile regionale. Il suddetto piano prevede, da un lato, la dismissione di n. 27 immobili il cui valore inventariale, stimato dall’Agenzia del Territorio, ammonta a complessivi € 26.848.427,62 e, dall’altro, la valorizzazione di n. 2 complessi immobiliari, il cui valore inventariale, stimato dall’Agenzia del Territorio, ammonta a complessivi € 10.819.772,00.
Con riferimento alla vendita del patrimonio, le funzioni affidate alla società attengono a tutte quelle attività tese a procedere alla vendita degli immobili ivi comprese quelle attività inerenti interventi migliorativi sugli immobili oggetto di vendita (progettazioni, esecuzione lavori, cambi di destinazione d’uso) incrementandone il valore stesso. Con riferimento alla valorizzazione del patrimonio, le funzioni affidate alla società attengono all’adozione delle procedure per l’affidamento a terzi degli immobili in concessione o in regime di locazione, seguendo gli sviluppi di tutti gli aspetti procedurali.
Tutti gli interventi da eseguire sugli immobili saranno finanziati dalla regione Lombardia.
Con successivi atti di Convenzione stipulati in data 9 agosto 2005, rispettivamente di rep. n. 3956 e 3957, la regione Lombardia ha conferito alla società IL S.p.A. le attività necessarie alla valorizzazione del patrimonio immobiliare di n. 75 immobili individuati in un due appositi elenchi (47 in proprietà e 28 in locazione passiva); con il primo atto, le ha affidato le funzioni connesse alla manutenzione straordinaria e con il secondo atto, le funzioni connesse alla gestione dei servizi, all’amministrazione ed alla manutenzione ordinaria e programmata degli immobili.
Per lo svolgimento delle attività previste nella convenzione, alla società IL S.p.A. –art. 11 della Convenzione- sarà riconosciuto un corrispettivo stabilito in relazione all’importo di ogni singolo intervento, la cui percentuale è compresa tra l’8%, per importi inferiori a € 500.000, ed il 3% per importi superiori a € 10.000.001, IVA esclusa. Tale corrispettivo non comprende quelli relativi ad eventuali incarichi professionali conferiti ai dipendenti della stessa società per attività di progettazione, direzione lavori, collaudo e per sorveglianza cantiere, e quelli in caso di affidamento di attività a terzi nonché quelli dovuti dalle spese sostenute da IL S.p.A., non comprese in quanto previste dal predetto articolo 3 della Convenzione. E’ opportuno evidenziare che, in base all’art. 15 della Convenzione, la società IL S.p.A. resta esclusa da ogni responsabilità per gli “inadempimenti degli affidatari di opere e servizi in ordine al risultato dei lavori ai tempi per la loro ultimazione, ai costi finali delle opere”.
Nell’ambito delle funzioni espletate in ordine alle suddette Convenzioni IL S.p.A. ha affidato, mediante gare ad evidenza pubblica, due appalti di servizi:
- appalto di servizi di gestione e manutenzione delle strutture edili, degli impianti tecnologici, e speciali;
- appalto per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale, manutenzione del verde, portierato e commessi, movimentazione di beni mobili presso immobili regionali.

4.1) Appalto di servizi di gestione e manutenzione delle strutture edili, degli impianti tecnologici, e speciali
L’appalto è stato affidato con gara europea, il cui bando è stato pubblicato sia sulla G.U.R.I. che all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea per un importo a base d’asta di € 11.977.538,46 e la cui durata contrattuale prevede un periodo di anni tre.
I servizi sono stati appaltati mediante una procedura ristretta accelerata, motivata dall’urgenza di garantire la continuità dei servizi oggetto della gara, necessari ed indispensabili al corretto funzionamento degli uffici amministrativi e la loro aggiudicazione è stata effettuata con l’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 lett. b) del D.Lgs. n. 157/95 e art. 53 Dir. 2004/18/CE.
Espletate le procedure di gara, l’appalto è stato aggiudicato alla ditta Siram S.p.A. con la quale è stato stipulato, in data 22 dicembre 2006, il relativo contratto. Questo prevede, tra l’altro, l’espletamento dei servizi di gestione e manutenzione delle strutture edili, degli impianti speciali e tecnologici quali impianti elettrici, di riscaldamento, di raffrescamento, idrico-sanitari, di rilevazione spegnimento incendi, di controllo agli accessi, occorrenti al mantenimento ed alla conservazione del buono stato degli immobili, macchine, impianti, con inizio del servizio dal giorno 1 marzo 2007.

4.2) Appalto per l’affidamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale, manutenzione del verde, portierato e commessi, movimentazione di beni mobili presso immobili regionali.
L’appalto è stato affidato con gara europea, il cui bando è stato pubblicato sia sulla G.U.R.I. che all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea per un importo a base d’asta di € 20.869.905,00 e la cui durata contrattuale prevede un periodo di anni tre.
I servizi sono stati appaltati mediante una procedura ristretta accelerata, motivata dall’urgenza di garantire la continuità dei servizi oggetto della gara, necessari ed indispensabili al corretto funzionamento degli uffici amministrativi e all’accesso controllato del pubblico e la loro aggiudicazione è stata effettuata con l’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 lett. b) del D.Lgs. n. 157/95 e art. 53 Dir. 2004/18/CE.
Espletate le procedure di gara, l’appalto è stato aggiudicato, in data 15.11.2006, ad un R.T.I. (CNS Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. – mandataria - , Italia Servizi Integrati Soc. Consortile per Azioni – mandante - e Greco Servizi Globali SRL. – mandante). Il contratto ha ad oggetto l’espletamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale, manutenzione del verde, portierato e commessi, movimentazioni di beni immobili, con inizio del servizio dal giorno 1 marzo 2007.

Considerato in diritto

La sentenza della Corte di Giustizia Europea del 18/11/1999, causa C-107/98, c.d. Teckal, pronunciata in riferimento alla direttiva 93/36, ha sancito il principio per cui ogniqualvolta venga raggiunto un accordo tra due persone distinte, ossia ogniqualvolta venga concluso un contratto, questo può, in via del tutto eccezionale, essere equiparato ad un affidamento in house, purché vengano rispettati entrambi i seguenti criteri cumulativi elaborati dalla giurisprudenza:
- l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare nei confronti della società contraente un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
- tale società contraente deve, a sua volta, realizzare la parte più importante della sua attività per l’amministrazione o per le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano.
La Corte di Giustizia ha poi individuato i seguenti elementi necessari per riconoscere l'assenza di autonomia decisionale:
- la dipendenza finanziaria, da ravvisarsi nella relazione proprietaria, sotto la forma della partecipazione pubblica, diretta o indiretta, nella società (Sent. 10/11/1998, causa C-360/96, Arnhem);
- la dipendenza amministrativa, in termini sia gestionali che organizzativi (sent. 09/09/1999 causa C-108/98, RI.SAN).
Quindi, il rapporto di terzietà rilevante ai fini dell'applicazione delle regole comunitarie è da escludere in presenza di un “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato” da parte dell’amministrazione controllante, e tale presupposto può ritenersi soddisfatto quando tra i due soggetti sussiste “un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, situazione che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario (c.d. “controllo analogo”)”.
Le circolari del Dipartimento per Politiche Comunitarie n. 12727 del 19/10/2002 in tema di “Affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali”, e n. 3944 del 01/03/2002 in tema di “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”, hanno precisato che la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione (e pertanto l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l'ente pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della Corte di giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale, “in house” (sent. cit.“Teckal”).
Invece la Corte di Giustizia ha affermato che la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale, esclude in ogni caso che l’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Infatti qualsiasi investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati.
Inoltre, nella sentenza 11 maggio 2006, causa C- 340/04 Carbotermo, la Corte di Giustizia ha affermato che la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente, perchè occorre altresì un controllo pregnante da parte dell’ente pubblico.
In particolare il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali, mentre l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli riconosciuti alla maggioranza sociale. Inoltre, l’impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale, risultante ad esempio dall’ampliamento dell’oggetto sociale, e le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che se il consiglio di amministrazione ha poteri ordinari non si può ritenere sussistente un controllo analogo (CDS, V sez. n. 5/2007) e neppure si può configurare un controllo analogo se lo statuto prevede la cedibilità delle quote a privati (CDS, V sez. n. 5072/2006).
Pertanto, il c.d. “in house providing” deve costituire una modalità di affidamento eccezionale e residuale rispetto alla regola generale della gara, ed è consentito nel solo caso in cui la società affidataria, partecipata interamente dall’ente pubblico, costituisca un ente strumentale di quest’ultimo, come se si trattasse di un servizio interno, un “prolungamento amministrativo” dell'ente pubblico, che lo esonera dall'osservare le regole di concorrenza prescritte dalle direttive.
Nel caso di specie appare evidente che la Società IL S.p.A costituisce un ente strumentale della regione Lombardia, cioè un “prolungamento amministrativo” dell'ente pubblico. Infatti è interamente detenuta dalla regione Lombardia e quest’ultima esercita poteri di controllo e vigilanza sull’attività della società e sugli organi della stessa. “Il controllo analogo” sulla società pubblica può ritenersi garantito dalla previsione espressa nello Statuto della Società di stringenti poteri di controllo a favore del socio unico.
Una riflessione meritano invece le fonti di reddito che, con i singoli atti convenzionali esaminati, la Regione Lombardia e le Aziende Ospedaliere hanno riconosciuto ad IL S.p.A. per l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite. Infatti, le Aziende Ospedaliere hanno riconosciuto ad IL S.p.A. il 2,8% dell’importo complessivo dell’intervento; in soli due casi invece è pari al 2,7%; mentre, la Regione Lombardia, ha riconosciuto ad IL S.p.A. un corrispettivo del 3%.
Si riporta qui di seguito una tabella riepilogativa di massima delle competenze spettanti ad IL S.p.A. con riferimento alle sole convenzioni esaminate.


Convenzione tra

Oggetto Convenzione

Incarico della Convenzione

Importo del servizio

Regione Lombardia / IL S.p.A.

Altra Sede Regione

Stazione Appaltante

€ 7.481.446,29 (3%)

A. O. Niguarda/ IL S.p.A.

Nuovo Ospedale

Project & construction management

€ 7.108.186,10 (3,17%)

A. O. di Vimercate/ IL S.p.A.

Nuovo Ospedale

Stazione Appaltante

€ 3.534.000,00 (2,85%)

Regione Lombardia/ IL S.p.A.

Manutenzione straordinaria per la valorizzazione del patrimonio immobiliare

Stazione Appaltante

dal 3% al 8% su
€ 11.977.538,46

Regione Lombardia/ IL S.p.A.

Gestione dei servizi, amministrazione, manutenzione ordinaria e programmata degli immobili.

Stazione Appaltante

€ 2.450.900,01 circa

   

TOTALE

€ 20.000.000,00 circa

 

Tale corrispettivo non comprende i compensi derivanti dalle attività professionali espletate dal personale dipendente della società IL S.p.A. (commissioni di gara, progettazione, assistenza in cantiere ed altro) che invece vengono liquidati a parcella dall’ente convenzionato, secondo i minimi previsti dalla tariffa professionale.
Il corrispettivo pattuito non comprende, inoltre, i costi delle attività affidate a terzi da IL S.p.A. nell’espletamento del proprio incarico, i cui oneri ricadono interamente sull’ente firmatario della Convenzione.
Il comma 3 dell’art. 19 della legge n. 109/94 e s.m.i., per come sostituito ed integrato dal comma 3 dell’art. 33 del D.vo n. 163/2006 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici, come nel caso della regione Lombardia, non possono affidare a soggetti pubblici o privati le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici.
Tuttavia, IL S.p.A., essendo un “prolungamento amministrativo” della regione Lombardia, può esercitare le funzioni di stazione appaltante, per conto del sistema regionale, così come definito in premessa. Tuttavia, per tale attività espletata, IL S.p.A. non può percepire i compensi previsti nelle convenzioni stipulate, ma solo l’incentivo di cui all’art. 95 del D. Lgs. n. 163/2006 che prevede una somma nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, da ripartire tra il proprio personale, quale incentivo per le attività svolte. Infatti, tale incentivo è da ripartirsi tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori anche per i soggetti di cui all’art. 32, comma 1, lettera c) del citato D. Lgs. n. 163/2006; la disposizione normativa richiamata è armonizzata, tra Amministrazioni Statali ed Enti locali.
In tale ottica, il funzionamento di IL S.p.A. deve essere assicurato dalla regione Lombardia mediante fonti di reddito erogati dalla stessa regione a copertura dei costi di gestione, senza gravare sui finanziamenti assegnati per la realizzazione delle singole opere.
Nel caso in cui la regione Lombardia o gli altri enti del sistema regionale conferiscono ad IL S.p.A. le funzioni di Project construction management, la stessa non può percepire i compensi previsti nelle convenzioni stipulate, in quanto il suo funzionamento deve essere assicurato dalla stessa regione.
Non si comprende, inoltre, come nella convenzione dove IL S.p.A. espleta le sole funzioni di Project & Construction Management sia in fase di progettazione, di esecuzione e di collaudo dell’opera, sia stato indicato un compenso in percentuale superiore (3,17%) a quello dei casi dove invece IL S.p.A. fornisce una prestazione di Stazione appaltante ( 3% e 2,85%), più impegnativa della precedente e con tutti gli oneri che ne derivano.
Alla luce di quanto sopra sorgono perplessità sull'effettiva opportunità -in termini di costi/benefici- della Regione Lombardia ovvero delle Aziende Ospedaliere di affidare le funzioni di stazione appaltante o Project and Contraction Management alla società IL S.p.A., che si sostituisce alle stesse strutture Pubbliche.
A tal proposito, si rileva che IL S.p.A., anche se è sorta come una struttura molto snella e dotata inizialmente di unità di personale inferiore alla decina, attualmente ha invece un organico di circa 69 unità, ma nonostante tutto ricorre spesso a consulenze esterne per professionalità che invece dovrebbero essere parte integrante della società.
Infatti, in ragione della tipologia dei servizi che offre alle strutture del cosiddetto “sistema regionale” e del costo del servizio offerto, dovrebbe essere dotata di figure di alta professionalità in materie attinenti l’espletamento di contratti pubblici, mentre invece, spesso, esternalizza le consulenze in ordine alle questioni oggetto del servizio, che peraltro vengono pagate a parcella dalle stesse strutture regionali.
Dall’analisi dei bilanci della società IL S.p.A., i cui valori significativi sono riportati nella tabella sottostante, emerge che rispetto all’anno 2005, i corrispettivi incassati dalla società per le attività espletate nei confronti della Regione Lombardia hanno subito un incremento del 240% circa.

ANNO

Ricavi dalle vendite e dalle prestazioni *

Costi per servizi

Costi per il personale

2005

€ 17.067.284,00

€ 14.966.807,00

€ 1.543.843,00

2006

€ 16.733.376,00

€ 12.758.667,00

€ 2.874.778,00

2007

€ 69.961.199,00

€ 59.259.764,00

€ 4.367.896,00


* ossia i corrispettivi incassati dalla società per le attività espletate nei confronti della regione Lombardia

Emerge altresì come la società ha esternalizzato, per ciascun anno, una quota di servizi pari a circa il 70-80% dei ricavi.
Le principali attività esternalizzate nell’anno 2007 attengono, come risulta dal bilancio, a:
- appalti di lavori e servizi                                                           € 50.947.947
- P&C Management servizi tecnico commerciali                                € 4.238.641
- Consulenze legali e notarili                                                        € 1.700.253
Le ulteriori spese sono sostenute per il personale dipendente e l’ammontare di queste ha subito un incremento pari al 100% circa, per ciascun anno, rispetto all’anno precedente.
Con riferimento alla struttura dei costi, anche le clausole contrattuali che prevedono compensi per attività professionali espletate dal personale dipendente della società IL S.p.A., liquidati a parcella dall’ente convenzionato, secondo i minimi previsti dalla tariffa professionale, sono parimenti in contrasto con quanto sopra indicato.
Infine, l’attività della società in materia di affidamenti di incarichi professionali ai propri dipendenti, può comportare una distorsione della normativa soprattutto constatando un vero e proprio monopolio da parte dei tecnici di IL S.p.A. nel conferimento di attività professionali nell’ambito delle convenzioni stipulate dalla società, in contrasto con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità previsti dalla legge n. 109/94 e ripresi dal D. L.vo n. 163/2006.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

- ritiene di porre all’attenzione della Regione Lombardia il “Progetto Industriale e societario di Infrastrutture Lombarde S.p.a. attraverso il quale vengono identificati la missione, i compiti, gli obiettivi nonché le attività, l’assetto societario, la governance ed organi di gestione, la struttura organizzativa, la patrimonializzazione, le fonti di reddito e la struttura dei costi, il budget e le linee di sviluppo per il medio e lungo periodo della Società” nonché, gli atti convenzionali sottoscritti con la società IL S.p.A., verificandone anche l’economicità del funzionamento in ragione dei corrispettivi percepiti a percentuale relativi al conferimento di incarichi per espletare le funzioni di stazione appaltante e di P. & C. M.;
- richiama l’attenzione sull’affidamento diretto al personale dipendente della società IL S.p.A. di incarichi professionali retribuiti a parcella nell’ambito delle convenzioni stipulate, che non sembra risultare coerente con le norme di legge e con i principi di par condicio e libera concorrenza tra gli operatori del settore che sottendono la contrattualistica pubblica;
- manda la presente deliberazione al Presidente della regione Lombardia, al Consiglio di Sorveglianza ed al Consiglio di Gestione della società IL. S.p.A. nonché all’esponente, studio legale Angelici & Associati.

Il Relatore: Piero Calandra                                                                                                                       
Il Presidente: Luigi Giampolino                                                                                                                              

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 ottobre 2008
Il Segretario: Maria Esposito