Parere n.177 del 6/11/2013

PREC 46/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla SIELM IMPIANTI s.r.l. – “Ampliamento stabile sede del Liceo Motzo Via Don Sturzo – Quartu S. Elena – Importo a base di gara € 1.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso -  S.A.: Provincia di Cagliari.
Artt. 79, comma 16; 92, 107, 108 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010; Art. 118 del D.lgs. n. 163/2006  – Legittimità o meno dell’esclusione dalla gara di una costituenda A.T.I. in quanto sprovvista di qualificazione nella categoria opere generali OG11 ai sensi del D.P.R. n. 207/2010.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 12.02.2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la società SIELM IMPIANTI s.r.l., con riferimento all’appalto di lavori in oggetto indicato, contesta l’esclusione dalla relativa procedura di gara dell’A.T.I. costituenda tra Moderna Costruzioni 85 soc. coop. (capogruppo) e SIELM IMPIANTI s.r.l. (mandante) “in quanto l’attestazione Soa relativa alla categoria OG11 non è rilasciata ai sensi del D.P.R.  207/2010”.
Deduce che i lavori in questione sono riconducibili alle seguenti categorie:
OG1 – Prevalente (subappaltabile 30%) – classifica III bis.
OG11 – Scorporabile (subappaltabile 30%) – classifica I.
Nel Capitolato speciale d’appalto, a pag.111, tabella “A” – Categoria prevalente e categorie scorporabili e subappaltabili dei lavori (artt. 4 e 46, co.1) – risultano i seguenti dati:
OG1 classe III-Bis – Prevalente subappaltabile nei limiti di legge – 78,787%;
OS3 classe I – Scorporabile e subappaltabile nei limiti di legge  – 7,489%;
OS28 classe I – Scorporabile e subappaltabile nei limiti di legge – 5,406%;
OS30 classe I – Scorporabile e subappaltabile nei limiti di legge – 8,318%.
L’istante afferma di avere presentato istanza di partecipazione e contestuale offerta economica in costituenda ATI con altra impresa (capogruppo) qualificata per la categoria prevalente OG1 classe V; mentre la stessa SIELM IMPIANTI srl risulta qualificata per le seguenti categorie di lavori:
OG11 – class.II – ai sensi del D.P.R. 34/2000
OS28 – class. III
OS30 – class. III
Aggiunge che, data l’incertezza determinata dall’avvento del DPR n.207/2010, l’istante, possedendo due (OS28 e OS30) su tre delle categorie specialistiche previste dall’Allegato A del C.S.A., integranti complessivamente il 13,724%, ha ritenuto di potere partecipare alla procedura aperta in questione, in quanto “in grado di soddisfare con le proprie iscrizioni le parti maggiormente significative dal punto di vista impiantistico” e considerato di “voler subappaltare opere o parti di esse riconducibili alla categoria OG11 e di conseguenza alle singole categorie specialistiche”.
Ed invero, nella “domanda di partecipazione e dichiarazioni per l’ammissione alla gara”, al punto 6), ha dichiarato che, ai sensi dell’art. 118, c.3, del D.Lgs. n.163/2006, “intende subappaltare o affidare in cottimo, ferme restando le proprie responsabilità e solo previa autorizzazione della stazione appaltante le lavorazioni come di seguito indicate: a) opere o parti di esse riconducibili alla categoria OG11 – impianti elettrici, idrici, climatizzazione e riscaldamento – e comunque nei limiti, modalità e quantità previste dalla norma cogente, per una quota del 30%”, specificando, al punto 7), “che questa impresa, nell’ambito del raggruppamento temporaneo, eseguirà il servizio come segue: a) Categoria OG11 per una quota del 100%”.
Richiede quindi a questa Autorità un pronunciamento circa la scelta operata dalla S.A. di escludere la costituenda A.T.I., essendo la mandante priva della qualificazione OG11, ai sensi del D.P.R. n. 207/2010, ma in possesso di due su tre delle categorie specialistiche (OS28 e OS30) e in presenza di una dichiarazione di voler ricorrere al subappalto.
La Provincia di Cagliari e la ARCO LAVORI soc. coop., sono state formalmente avvisate dell’istruttoria con nota di questa Autorità prot. n. 25150 del 06.03.2013.
A tale riguardo sono pervenute esclusivamente le osservazioni della S.A. deducendo che la SIELM Impianti s.r.l. è risultata sprovvista della qualificazione OG11 ai sensi del DPR n. 207/2010, non essendo più valida dal 05.12.2012 in virtù del disposto dello stesso D.P.R., la medesima attestazione ai sensi del D.P.R. n. 34/2000. Inoltre, ha osservato che quanto dichiarato dalla SIELM Impianti s.r.l., circa la volontà di subappaltare la categoria OG11 nei limiti di legge (30%), non assume alcun rilievo e, in ogni caso, se mai tale  dichiarazione fosse stata rilevante, la stessa non poteva che valere nell’ambito del predetto limite, rimanendo pertanto scoperto da idonea qualificazione il restante 70%.
Altresì, la S.A. ha evidenziato come il possesso da parte della SIELM Impianti S.r.l. delle categorie OS 28 e OS 30 non consenta alcun tipo di equivalenza con la categoria OG11. A sostegno della propria posizione la S.A., tralasciando il dato che comunque l’impresa in questione è sprovvista della categoria OS3, ha richiamato precedenti pareri di questa Autorità in merito all’applicazione del principio di assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate in riferimento alla categoria OG 11 nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie opere specializzate è consentita la partecipazione anche alle imprese qualificate in OG11. Laddove, invece, è richiesta la categoria generale OG11, la stessa non può essere dimostrata mediante qualificazione nelle singole categorie specializzate.

Ritenuto in diritto
Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la legittimità o meno dell’esclusione dalla gara di una costituenda A.T.I., in quanto sprovvista di qualificazione nella categoria OG11 ai sensi del D.P.R. n. 207/2010.
Occorre esaminare la lex specialis di gara e il quadro normativo di riferimento.
L’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto – “Categoria prevalente, categorie subappaltabili”, prevede quanto segue: “1. Ai sensi dell’art.61 del D.P.R. n. 207/2010 e in conformità all’allegato <<A>> al predetto Regolamento, i lavori sono classificati  nella categoria prevalente di opere OG1 classe III-bis.
2. Ai sensi degli articoli 107, 108 e 109 del Regolamento, le parti di lavoro appartenenti alle categorie diverse da quella prevalente, con i relativi importi, sono indicate nella tabella <<A>>, allegata al presente capitolato quale parte integrante e sostanziale. Tali parti di lavoro sono scorporabili e, a scelta dell’impresa, subappaltabili, alle condizioni di legge e del presente capitolato, fatti salvi i limiti, i divieti e le prescrizioni di cui ai commi successivi.
3. I lavori appartenenti a categorie generali (serie <<OG>>) diverse dalla prevalente, di importo superiore al 10% dell’importo totale dei lavori oppure a euro 150.000, indicati nel bando di gara, devono essere realizzati dall’appaltatore solo se in possesso dei requisiti di qualificazione per la relativa categoria; in caso contrario devono essere realizzati da un’impresa mandante qualora l’appaltatore sia un’associazione temporanea di tipo verticale. Qualora l’appaltatore, direttamente o tramite un’impresa mandante in caso di associazione temporanea di tipo verticale, non possieda i requisiti per una delle predette categorie, deve obbligatoriamente indicare in sede di gara i relativi lavori come subappaltabili, pena la non ammissione alla gara stessa. In ogni caso l’esecutore (sia esso l’appaltatore singolo, che l’impresa mandante o il subappaltatore) deve essere in possesso dei requisiti necessari. I lavori di cui al presente comma, con i relativi importi, sono individuati nella tabella “A” allegata al presente capitolato….”.
La previsione del bando di gara del necessario possesso di qualificazione nella categoria OG 11 scorporabile-subappaltabile nei limiti di legge (30%) va tradotta nel senso che, non potendo tale categoria essere subappaltabile al 100%, l’impresa concorrente non in possesso di tale qualificazione, ma qualificata nella categoria prevalente, è costretta a presentarsi in A.T.I. verticale. Ciò si è verificato nel caso di specie.
La S.A., nel rispetto di quanto prescritto nel disciplinare di gara,  conforme, tra l’altro alla  normativa vigente, non poteva che disporre l’esclusione della costituenda A.T.I. Moderna Costruzioni 85 soc. coop/SIELM IMPIANTI S.r.l. non essendo questa in possesso di attestazione di qualificazione nella categoria OG11  rilasciata ai sensi del D.P.R. n. 207/2010, bensì di attestazione di qualificazione in OG11, classifica II, rilasciata ai sensi del D.P.R. n. 34/2000.
Non appare rilevante che la mandataria abbia un requisito sovrabbondante nella categoria prevalente, visto che la categoria scorporabile OG11, non essendo totalmente subappaltabile, non può essere dimostrata con la qualificazione della stessa mandataria, così come invece è possibile, ai sensi degli articoli 107, 108 e 109 del D.P.R. n. 207/2010, con riferimento alle parti di lavoro appartenenti alle altre categorie diverse da quella prevalente.
Ugualmente irrilevante è il riferimento alle categorie specializzate OS28 e OS30, la cui qualificazione è posseduta dalla mandante (comunque sprovvista tra l’altro della OS3).
Infatti, il principio dell’assorbenza, come correttamente richiamato dalla S.A. nelle proprie osservazioni, fra categorie generali e specializzate, funziona solo in un verso e, cioè, esclusivamente in ordine alla qualificazione in OG11, che consente la partecipazione alle gare nelle quali  è richiesta la qualificazione nelle categorie specializzate componenti. Così è previsto in modo esplicito dall’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207/2010. E ciò proprio in virtù della declaratoria dell’OG11 (che riguarda l’esecuzione delle lavorazioni di OS3, OS28 e OS30 in modo coordinato e interconnesso funzionalmente, lavorazioni non eseguibili separatamente) e della circostanza che chi possiede la OG11 sa eseguire in modo coordinato e interconnesso le lavorazioni di OS3, OS28 e OS30 e, quindi, a maggior ragione può eseguire le lavorazioni in modo separato e distinto e non coordinato; viceversa, l’impresa qualificata in OS3, OS28 e OS30 non dimostra sol perché in possesso delle tre qualificazioni, di saper eseguire tali lavorazioni in modo coordinato e interconnesso funzionalmente. In altri termini, OS3 + OS28 + OS30 non è uguale a OG11. A conferma si richiamano i precedenti pareri di questa Autorità n. 74/2008 e n.190/2012.
Alla luce delle considerazioni che precedono, appare legittima l’esclusione dell’A.T.I. costituenda, considerato che – come riconosciuto dall’impresa istante – la stessa non risulta in possesso di qualificazione per la OG11 adeguata al DPR n. 207/2010.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. Moderna Costruzioni 85 soc. coop. /SIELM IMPIANTI s.r.l. per mancanza del requisito di  qualificazione nella categoria OG11 sia conforme alla specifica normativa di settore ed alla lex specialis.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia   Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 novembre 2013
Il Segretario Maria Esposito