Parere n.179 del 6/11/2013

PREC  58/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da RTP Arch . G.Iadicicco, Ing. G.Giusti, Ing. S. D’Ambrosi,, Ing. A. Lepore, Ing. M. Allegrini – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di Ingegneria riguardanti la redazione del Progetto Definitivo, Progetto Esecutivo, Direzione Lavori, Misura e Contabilità, Coordinamento della Sicurezza in fase di Progettazione ed in fase di Esecuzione e attività Tecnico-amministrative connesse, redazione del Piano particellare di Esproprio e Attività connesse: Realizzazione Edificio Polivalente per Servizi alla Persona e Centro Culturale” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 114.924,00 - S.A.: Comune di Frosinone.
Artt. 261, 263, comma 1, lett. b) e d) del D.P.R. n. 207/2010 – Mancata dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare – Esclusione del R.T.P. e idonea motivazione.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 11 febbraio 2013, è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale il  Raggruppamento Temporaneo di Professionisti - Arch. G. Iadicicco, Ing. G. Giusti, Ing. S. D’Ambrosi, Ing. A. Lepore, Ing. M. Allegrini, ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria eslcusione dalla gara indetta dal Comune di Frosinone per l’affidamento dei servizi in oggetto. L’istante ha precisato di essere stato escluso con la seguente motivazione: “non sono stati dimostrati i requisiti di cui all’art. 7 (requisiti di partecipazione) lett. b) e lett. d) del bando di gara”.
Il raggruppamento istante ha esposto, in punto di fatto, che ha presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti tecnici e dei servizi di punta, di cui, rispettivamente, alle lett. b) e c) art. 7 del bando di gara; ha aggiunto che, in occasione di un colloquio con il RUP, e dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione, ha esibito ulteriori documenti  dimostrativi del possesso dei requisiti di cui alla citata lett. b).
Secondo l’istante, la contestata esclusione non sarebbe suffragata da idonea motivazione e, comunque, relativamente ai requisiti di cui alla lett. d), la disciplina di gara dovrebbe essere letta alla luce della chiara formulazione dell’art. 263 del d.P.R. 207/2010.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 20 marzo 2013, parte istante ha ribadito l’illegittima esclusione operata dalla S.A., la quale, invece, ha a sua volta confermato la correttezza del proprio operato, assumendo che il RTP istante non avrebbe adeguatamente documentato, in applicazione del citato art. 263, il possesso dei requisiti di partecipazione con riferimento alla richiesta categoria Ib. 

Ritenuto in diritto
Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la legittimità o meno dell’esclusione dalla gara dell’istante Raggruppamento Temporaneo di Professionisti per non aver dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 7, lettere b) e d) del bando di gara nonché la idoneità motivazionale del provvedimento di esclusione adottato.
La disamina delle perplessità sollevate in ordine alla disposta esclusione impone di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione alla gara indetta dal Comune di Frosinone per il conferimento dei servizi di ingegneria, meglio descritti in epigrafe. Giova precisare che, come da verbale della Commissione giudicatrice n. 2, riportato testualmente nella memoria della S.A., l’esclusione disposta nei riguardi del RTP istante presenta la seguente articolata motivazione: “dalla documentazione prodotta risulta che il concorrente ha proposto un RTP del quale è capogruppo mandatario l’Arch. G. Iadicicco; pertanto, a norma dell’art. 261 c.7 del vigente regolamento di cui al D.P.R. 207/2010, i requisiti devono essere posseduti in modo maggioritario dal mandatario capogruppo; non risulta invece documentato né il possesso del requisito relativo alla categoria Ib per l’importo dei lavori indicato nel bando, da parte dell’Arch. G. Iadicicco (punto b, art. 7, del bando) capogruppo mandatario, né quello relativo al numero del personale medio annuo utilizzato (punto d, art. 7 del bando) da parte dell’intero RTP”.
In primo luogo va osservato che, contrariamente a quanto lamentato al riguardo dall’istante, la motivazione posta a base della contestata esclusione consente di cogliere agevolmente l’iter logico-argomentativo seguito dalla Commissione nell’addivenire alla conclusione del mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti. Sul punto, il bando di gara, dopo aver individuato il servizio da affidare nella Cl. I Categoria b (art. 3), stabilisce i requisiti di partecipazione riproponendo, all’art. 7, la formula dell’art. 263 del D.P.R. n. 207/2010, comma 1, lett. b), c) e d). La disciplina di gara appare, quindi, esattamente conforme alla normativa generale in materia di procedure d’appalto per il conferimento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, rientrando, i requisiti richiesti, nella forbice volta per volta contemplata dal citato art. 263 per i requisiti ex lett. b) (“tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori”), lett. c) (“valore compreso tra 0,40 e 0,80 volte”) e lett. d) (“tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando”), sempre mantenendosi sui valori minimi previsti.
Invero, la disciplina generale in subiecta materia comprende, nel caso di partecipazione nella veste di raggruppamenti, oltre alle norme di cui all’art. 37, commi 3 e 13 del d.lgs. n. 163/2006, anche  l’art. 261, comma 7, del relativo regolamento di esecuzione (D.P.R. n. 207/2010), alla luce del quale va quindi esaminata la domanda di partecipazione alla gara dell’arch. Iadicicco, quale mandatario capogruppo.
Ebbene, in mancanza di esatte indicazioni da parte del bando di gara, non può che trovare applicazione, come correttamente evidenziato dalla Commissione di gara, la statuizione del comma 7, sopra richiamato relativa al necessario possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo al mandatario capogruppo, la cui veste è stata assunta nel caso di specie dall’arch. Iadicicco.
I rilievi mossi vanno esaminati partitamente, secondo i due versanti della motivazione posta a corredo dell’esclusione, in primo luogo vertenti sulla effettiva ricorrenza dei requisiti tecnici di cui alla lett. b) del bando in ordine al dato esperienziale costituito dai servizi pregressi. Sul punto l’istante assume di essere in possesso dei requisiti richiesti facendo leva sulla documentazione esibita in corso di gara, segnatamente di quella presentata nel corso del colloquio intrattenuto col RUP in data 16 gennaio 2013, alla luce della tabella di cui all’art. 14 della Legge n. 143 del 2 marzo 1949. Per opportuna completezza, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante, occorre precisare che la Legge n. 143/1949 è tutt’ora vigente, ma che l’art. 9 del D.L. n. 1 del 24.01.2012 ha abrogato le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.
La soluzione della controversia comporta pertanto la precisa disamina della copiosa documentazione prodotta dall’istante in corso di gara, assumendosi che da questa sarebbe dato evincere il possesso dei requisiti in argomento secondo le prescrizioni del bando il cui art. 14 richiede l’esibizione, tra l’altro, di “certificati di buona e regolare esecuzione” per i servizi di cui alle lett. b) e c), mentre, per il requisito di cui alla lett. d), la “produzione di libri matricola, ovvero contratti di lavoro, ovvero lettere di incarico o altri documenti equipollenti”.
Ebbene, i rilievi sollevati sono privi di carica persuasiva in quanto il necessario riscontro documentale non consente di addivenire a tali favorevoli conclusioni. Invero, dalla documentazione agli atti del procedimento non si rinviene certificazione che attesti l’effettivo riferimento alla categoria Ib, in ordine agli incarichi rilasciati all’arch. Iadicicco dal Comune di Ceppaloni (BN) per la progettazione di un complesso residenziale, dalla A.V. & C. S.r.l. Benevento per la progettazione di un fabbricato per civile abitazione, dalla Ocone S.r.l. Benevento per l’ampliamento del cimitero comunale di Ceppaloni, dalla Mondosider S.r.l. Benevento  per l’ampliamento di un opificio in A.S.I., dal Prof. Pietro Perlingieri per Housing Sociale, dall’UNITALSI di Benevento per un edificio polifunzionale, dall’ALLFER di Molinara per un fabbricato per civile abitazione, dalla ERREVI IMMOBILIARE s.r.l. per un complesso polifunzionale,  mentre tra le varie categorie di lavori indicate nella convenzione stipulata con la Provincia di Campobasso non è contemplata la Ib richiesta. Tale categoria è esattamente indicata nella documentazione relativa all’incarico del Comune di Casaluce, per l’importo di € 578.420,77, e del Comune di Pietrelcina, per l’importo di € 324.236,58, che non riguardano tuttavia l’arch. Iadicicco, ma altri professionisti del suo raggruppamento.
L’istante invoca il riferimento alla tabella di cui alla Legge n. 143 del 2 marzo 1949, ma non si può richiedere da parte della Commissione una complessa ed incerta operazione di raffronto tra la precisa natura della commessa e gli specifici interventi dedotti nelle categorie legali, che darebbe la stura a valutazioni soggettive poco consone ad una fase della gara tanto delicata quale quella dell’accertamento dei requisiti di qualificazione dei concorrenti. Nemmeno si può accedere ad una interpretazione estensiva della prescrizione di bando in punto di requisiti di qualificazione, sulla base di una lettura “sostanzialistica” delle norme, in quanto essa si scontra con la formulazione letterale della prescrizione regolante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, che, esprimendosi in maniera del tutto chiara ed inequivoca, richiede la qualificazione in Classe I Categoria B e non anche, alternativamente, in altre Categorie. E’ da ritenere pertanto prevalente l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti alla pubbliche selezioni nell’applicazione  della disciplina di gara coerente con la sua formulazione letterale, soprattutto quando, come nel caso di specie, essa non presenti clausole ambigue o equivoche. Invero, si afferma in giurisprudenza che, “in occasione dell'espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti” (cfr. T.A.R Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23 febbraio 2011, n. 50). Nel caso di specie, la prescrizione del bando applicata dalla Stazione Appaltante è del tutto chiara, richiedendo, questa, univocamente il possesso del requisito in Classe I – Categoria B. Pertanto, l’esclusione in esame è da ritenere legittima.
Ma la determinazione escludente emessa dalla Commissione di gara si snoda secondo una duplice linea argomentativa, come si ricava agevolmente dallo stesso tenore della motivazione  testè riportata nella sua esatta formulazione, di guisa che la disamina delle doglianze articolate dall’istante non può prescindere dalla presa d’atto che ciascuno dei due versanti motivazionali è di per sé solo in grado di sorreggere la disposta esclusione. Vale la pena rammentare al riguardo il costante orientamento giurisprudenziale, secondo cui, nel caso di provvedimento plurimotivato, ovverosia caratterizzato da plurimi profili motivazionali, “l'eventuale riconoscimento della fondatezza della censura formulata contro uno solo di essi non esclude l'esistenza e la validità delle restanti cause giustificatrici dell'atto” (cfr. Tar Lecce, Sez. Unica, n. 933 del 25 febbraio 2005).    Purtuttavia, accedendo per mere esigenze di completezza alla disamina delle perplessità sollevate dall’istante con riferimento al secondo versante motivazionale, quale quello relativo ai soggetti appartenenti al costituendo raggruppamento nella veste di mandanti, si deve concludere per la infondatezza del rilievo. Al riguardo, la S.A. evidenzia la mancanza in capo all’intero RTP del requisito di cui al numero di personale medio annuo utilizzato, mentre l’istante auspica una lettura della norma di riferimento (art. 263, comma 1, lett.d), d.p.r. n. 207/2010) nel senso che, valorizzando l’uso del verbo “utilizzare”, non vi sarebbe la necessità di personale dipendente o di collaboratori.       Il rilievo, che pure ha una certa carica suggestiva laddove l’istante sollecita una interpretazione conforme al dato letterale che non richiede che il requisito si riferisca al solo personale dipendente, non convince per come formulato, non risultando in ogni caso il possesso del requisito richiesto.
L’istante, infatti, allude al fatto che, trattandosi di un raggruppamento, i soci attivi sarebbero gli stessi professionisti raggruppati, ma non si può certo favorevolmente accedere ad una lettura della norma tale da annullarne ogni potenzialità applicativa in casi siffatti; fermo restando che la motivazione posta a base della disposta esclusione ricalca la formula della disciplina generale (art. 263 cit.) e della norma di bando corrispondente, alludendo alla necessità di dimostrare la mera disponibilità di personale, anche se non necessariamente in virtù di un rapporto di dipendenza o di collaborazione.
In base a quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del RTP sia conforme al principio di par condicio dei concorrenti ed alla lex specialis.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 novembre 2013
Il Segretario Maria Esposito