Parere n.182  del 6/11/2013

PREC  152/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero  delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria  – Lavori di  costruzione della nuova caserma della Guardia di Finanza in contrada Giallonghi  – Castelvetrano – lotto di completamento – Importo a base  d’asta di euro 994.904,49 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei  Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria.
Dichiarazione  ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. m-quater del Codice.
Certificazione  di qualità aziendale scaduta in corso di gara.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 15 maggio 2013 è pervenuta l’istanza del Ministero delle Infrastrutture e  dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria, riguardante la  procedura aperta per l’affidamento dei lavori di completamento della nuova  caserma della Guardia di Finanza di Castelvetrano, indetta con bando del 30 gennaio 2013, di importo a base di gara  pari ad euro 994.904,49 da aggiudicarsi con il criterio del massimo  ribasso.
La  stazione appaltante chiede il parere dell’Autorità in merito alle decisioni da  assumere sulla diffida stragiudiziale inoltrata dalla società CO.E.SI s.r.l.,  mandataria dell’a.t.i. costituenda con la Azzurra s.r.l., che è stata esclusa dalla gara  per aver offerto il ribasso del 30,888%, risultato superiore alla soglia di  anomalia del 30,263% calcolata ai sensi dell’art. 86, primo comma, del Codice  dei contratti pubblici.
Infatti,  trattandosi di appalto di lavori sottosoglia, il bando ha previsto l’esclusione  automatica delle offerte anormalmente basse per l’ipotesi in cui il numero di  concorrenti ammessi sia pari o superiore a dieci, così avvalendosi della  facoltà tuttora riconosciuta dall’art. 122, nono comma, del Codice. All’esito  dell’esame della documentazione amministrativa, la commissione di gara ha  ammesso soltanto dieci concorrenti e, dopo aver aperto le buste contenenti le  offerte economiche ed aver calcolato la soglia percentuale di anomalia, ha  provveduto ad escludere l’offerta dell’a.t.i. CO.E.SI s.r.l.; l’aggiudicazione  provvisoria è stata quindi disposta in favore dell’a.t.i. IPE s.r.l., con un  ribasso del 28,876% sul prezzo a base d’asta.
La CO.E.SI s.r.l. lamenta  l’illegittima ammissione alla gara di due concorrenti, l’a.t.i. Consorzio  Stabile Aedars e l’a.t.i. Prom.Edil di Di Stefano Giorgio, che a suo dire  avrebbero invece dovuto essere escluse (per quanto si dirà infra), con la conseguenza che sarebbe divenuto inapplicabile il  meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, fermo  il potere discrezionale della stazione appaltante di verificare la congruità  del miglior ribasso ai sensi dell’art. 86, terzo comma, del Codice.
In  sintesi, secondo la tesi della CO.E.SI s.r.l.:
1) l’a.t.i. Consorzio Stabile Aedars avrebbe allegato alla propria  offerta una erronea dichiarazione circa l’insussistenza della causa di  esclusione prevista dall’art. 38, primo comma, lett. m-quater del Codice;
2) l’a.t.i. Prom.Edil di Di Stefano Giorgio avrebbe allegato  un’attestazione SOA, per l’impresa capogruppo, riportante la certificazione di  qualità aziendale rilasciata da Certiquality valida fino al 4 marzo 2013, termine  ultimo per la presentazione delle offerte, mentre la nuova certificazione di  qualità le sarebbe stata rilasciata da Perry Johnson Registrars con decorrenza  dal 13 marzo 2013.
Formalmente  avvisata dell’istruttoria con nota di questa Autorità del 27 giugno 2013, la CO.E.SI s.r.l. ha trasmesso  le proprie osservazioni.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito all’esame dell’Autorità riguarda la procedura aperta indetta dal  Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia  e Calabria, per l’appalto dei lavori di completamento della nuova caserma della  Guardia di Finanza di Castelvetrano.
E’  controversa l’ammissione alla gara di due concorrenti, l’a.t.i. Consorzio Stabile Aedars e l’a.t.i.  Prom.Edil di Di Stefano Giorgio, la cui esclusione avrebbe determinato un  differente risultato nel calcolo della soglia aritmetica di anomalia, con  l’effetto di impedire l’esclusione automatica dell’a.t.i. CO.E.SI s.r.l. che ha  offerto il maggior ribasso percentuale tra le concorrenti rimaste in gara.
1) In primo luogo, le censure dedotte dalla CO.E.SI s.r.l. avverso  la mancata esclusione dell’a.t.i. Consorzio Stabile Aedars sono infondate.
Le  dichiarazioni rese dall’impresa capogruppo, dalla consorziata Fracla s.r.l. e  dalla mandante Tecno Soluzioni s.r.l. fanno tutte esplicito riferimento, tra  l’altro, all’insussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38,  primo comma, lett. m-quater del  Codice, dando atto che non sussiste una situazione di controllo con altro  partecipante alla medesima procedura. Le prime due, inoltre, menzionano  espressamente le società con le quali intercorre una situazione di controllo ai  sensi dell’art. 2359 del Codice civile.
La  non perfetta corrispondenza delle dichiarazioni rese dal Consorzio Stabile  Aedars, dalla Fracla s.r.l. e dalla Tecno Soluzioni s.r.l. con la formulazione  alternativamente prescritta dall’art. 38, secondo comma, del Codice (a seguito  delle modifiche apportate dal D.L. n. 70 del 2011) non consente, in ogni caso,  di pervenire alla conclusione della necessaria esclusione del raggruppamento,  così come preteso dalla CO.E.SI s.r.l., non essendo in dubbio il fatto che le  dichiarazioni circa l’insussistenza di situazioni di collegamento siano state  rese da tutte le imprese raggruppate e dovendosi, al più, ipotizzare la  necessità di un’integrazione delle stesse ovvero di una verifica d’ufficio da  parte della commissione di gara in caso di aggiudicazione, secondo il principio  generale codificato nell’art. 46 del Codice (nel senso dell’attenuazione degli  oneri formali circa l’insussistenza di situazioni di controllo e della  prevalenza degli aspetti sostanziali, cfr. A.V.C.P., parere 25 luglio 2012 n.  130).
Va  aggiunto, peraltro, che l’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett.  m-quater del Codice non potrebbe  comunque prescindere dall’esame del contenuto sostanziale delle offerte  economiche, come stabilito espressamente dal legislatore (cfr. A.V.C.P., determinazione  16 maggio 2012 n. 1; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio  2012 n. 844).
Per  quanto detto, l’a.t.i. Consorzio Stabile Aedars non doveva essere esclusa dalla  gara in epigrafe.  
2) Non è fondata la censura riguardante la posizione dell’a.t.i.  Prom.Edil di Di Stefano Giorgio, che ha partecipato alla gara facendo valere  una certificazione di qualità aziendale valida fino al 4 marzo 2013, data di  scadenza per la presentazione delle offerte, alla quale è seguito il rilascio  di una nuova certificazione di qualità (da parte di altro organismo  certificatore) con decorrenza dal 13 marzo 2013. La stazione appaltante ha  specificato di aver proceduto ad accertare che la ditta aveva in corso la  procedura di rinnovo della certificazione. Tale circostanza appare in sintonia  con il brevissimo lasso temporale entro il quale la ditta si è trovata  sprovvista della certificazione di qualità.
Come  evidenziato dalla giurisprudenza, qualora la ditta sia in possesso della  certificazione di qualità al momento della sua partecipazione alla gara, e  abbia altresì chiesto il rinnovo della stessa prima della sua scadenza, rinnovo  poi accordato, “il tempo intercorso medio tempore non può essere addebitato  all’interessata” (Tar Campania, 11 gennaio 2008, n. 144).
Ne  discende la legittimità dell’ammissione alla gara dell’a.t.i. Prom.Edil di Di  Stefano Giorgio.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che, nella gara in epigrafe, il Ministero  delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria  abbia legittimamente ammesso alla procedura di gara gli operatori economici  a.t.i. Consorzio Stabile Aedars e a.t.i. Prom.Edil di Di Stefano Giorgio. 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe  Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 20 novembre 2013
Il  Segretario Maria Esposito