Parere n.188 del 20/11/2013

PREC 168/13/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla General Enterprise s.r.l. - “Gestione dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani”-  Importo a base di gara € 2.600.000,00 – S.A.:Unione dei Comuni della Valle dell’Olio.
Mancata allegazione di un documento richiesto a pena di esclusione.
Art. 204 co. 1 D.Lgs. 152/2006.       

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 26 giugno 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe  con la quale la General Enterprise s.r.l., ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta per aver presentato una offerta tecnica ritenuta incompleta dalla Commissione di gara.
Più specificamente la ditta istante, che per conto dell’Unione dei Comuni della Valle dell’Olio gestisce, in regime di prorogatio,  il  servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, è stata esclusa dalla gara indetta con bando del 27 marzo 2013 per l’affidamento del medesimo servizio, per non avere allegato all’offerta tecnica un documento richiesto alla lettera “c” (Modalità di presentazione delle offerte), punto 3.3. del disciplinare di gara, a pena di esclusione.
La Commissione di gara, infatti, dopo aver esaminato la documentazione amministrativa presentata dalle tre ditte partecipanti alla procedura aperta in esame, ha verificato che nella busta “B” presentata dalla General Enterprise S.r.l. e contenente l’offerta tecnica, mancava la “descrizione di un sistema di tracciabilità dei rifiuti e contabilizzazione delle utenze, che avrebbe dovuto essere contenuto in un massimo di 20 cartelle A4 (escluso copertina e indici)”.
Pertanto, essendo tale documento richiesto a pena di esclusione, la Commissione giudicatrice ha ritenuto di dover escludere la ditta General Enterprise S.r.l. per violazione di una espressa prescrizione di lex specialis.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 luglio 2013, l’Unione dei Comuni della Valle dell’Olio ha confermato la correttezza del proprio operato, mentre l’istante, ribadita l’illegittimità della propria esclusione, ha ulteriormente contestato la violazione, da parte della stazione appaltante, dell’art. 204, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006.

Ritenuto in diritto
La questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la legittimità della  esclusione disposta nei confronti dell’impresa istante per non aver prodotto, allegandolo all’offerta tecnica, un documento richiesto dal disciplinare di gara, a pena di  esclusione.
L’esclusione è legittima.
Prima di esaminare la questione agitata dall’istante, occorre ripercorrere brevemente i principali orientamenti assunti in giurisprudenza rispetto alle prescrizioni escludenti della disciplina di gara. Ebbene, si afferma al riguardo che, in ordine all’esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di esclusione, potendo quest’ultima essere disposta soltanto quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l’applicazione dell’assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette “regole del gioco”, si impone sia alla stazione appaltante che l’ha predisposta sia alle imprese concorrenti.
Va, infatti, ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.
In giurisprudenza, invero, si afferma, in maniera del tutto univoca, che “il principio di tutela dell'affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità” (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071).
Al riguardo si osserva che il disciplinare di gara, alla lettera “c” (Modalità di presentazione delle offerte), punto 3.3., sotto la rubrica “Plico B”, stabiliva espressamente che detto plico dovesse contenere,  a pena di esclusione, 3 copie cartacee e 1 copia su supporto informatico di tutta una serie di documenti dettagliatamente elencati. Tra questi, al punto 3.3.era indicata la “descrizione di un sistema di tracciabilità dei rifiuti e contabilizzazione delle utenze” da inserire in un massimo di 20 cartelle A4 (escluso copertina ed indici)”.
Dal chiaro tenore della disposizione appena richiamata deriva che il sistema di tracciabilità dei rifiuti e contabilizzazione delle utenze non costituiva un servizio opzionale per la stazione appaltante, ma essenziale, tanto da essere espressamente prevista l’esclusione in caso di mancata inclusione nel plico di detto servizio. Conseguentemente, la commissione di gara ha doverosamente escluso la concorrente per non avere inserito  il suddetto documento nel plico B, previsto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.
Né si ritiene vi fossero nel caso di specie gli estremi per il c.d. soccorso istruttorio previsto all’art. 46, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567). Infatti, l’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici costituisce una facoltà dell’amministrazione esercitabile nel rispetto della parità di trattamento (Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara (cfr pareri AVCP nn. 89/ 2009 e 3/2009) e presuppone il completamento ed il chiarimento “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non già la produzione ex novo di documentazione richiesta dal bando e non prodotta, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (cfr AVCP Parere n. 71/11).
Né, ancora, il rispetto della par condicio tra i concorrenti può far considerare, come irrilevante omissione formale, la carenza assoluta di produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.   
Pertanto, nel caso di specie, l’esclusione è legittima in quanto conforme alle disposizioni della lex specialis, stante l’espressa prescrizione ivi contenuta in ordine alla presentazione del documento richiesto a pena di esclusione.
Come  evidenziato in fatto, in sede di contrdeduzioni l’istante ha fatto presente che  l’amministrazione, espletando la gara in oggetto, abbia violato l’art. 204 comma 1, D.Lgs. 152/2006 secondo cui “1. I soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, continuano a gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte delle Autorità d'ambito”. Il comma 4 del citato art. 204 stabilisce che “ Alla scadenza, ovvero alla anticipata risoluzione, delle gestioni di cui al comma 1, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all'ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previste dalle rispettive convenzioni di affidamento”.
Il d.lgs. n. 152/06, Testo Unico Ambientale, stabilisce che la gestione integrata dei rifiuti urbani vada organizzata ( di regola: art. 200, c. 7) sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati dalle regioni...; le regioni debbono prevedere che gli enti locali che ricadono nel medesimo ambito ottimale costituiscano l’Autorità d’ambito, “struttura dotata di personalità giuridica (…) alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l’esercizio delle loro competenze in materia di gestione integrata dei rifiuti (art. 201, comma 1).
L’istituzione delle Autorità d’ambito produce ex lege il trasferimento al nuovo ente delle competenze in materia di organizzazione, affidamento e controllo della gestione integrata dei rifiuti; esso, in particolare, provvede ad affidare a terzi il servizio de quo mediante procedure disciplinate dai principi e dalle disposizioni comunitarie, escludendo in tal modo la possibilità di gestioni in economia o di affidamenti in house.         Il disciplinare predisposto dall’Unione dei Comuni della Valle dell’Olio, con riferimento alla durata dell’appalto richiama  l’art. 204 del D.Lgs. n. 152/06 specificando che qualora sia  istituito e organizzato il servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’ambito, il contratto può essere sciolto anticipatamente, senza alcun onere o spesa a carico dell’Ente.
Sulla base quindi dei riferimenti normativi sopra richiamati, può affermarsi quindi che l’indizione della gara in oggetto non si traduce nella violazione dell’art. 204, tant’è che secondo quanto affermato in giurisprudenza  “Nelle more della costituzione delle relative Autorità e del conseguente trasferimento di competenze, nulla è innovato nella competenza comunale in materia di gestioni ed affidamenti né ve ne sarebbe stata ragione, fermo restando che qualsiasi nuova proroga od affidamento è destinato a decadere con l’avvio del nuovo sistema.” (TAR Campania, Napoli, sez. I 31 Marzo 2008, n. 1641). Ciò significa che la stazione appaltante ben poteva indire una procedura di gara per l’affidamento del servizio in parola, anche in considerazione del fatto che “l’art. 204 ,  comma 1,  non ha affatto previsto la proroga ex lege degli affidamenti in corso (che, altrimenti, si tradurrebbe – secondo l’obiezione pertinentemente formulata ex adverso) in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non prevista e non voluta dal legislatore, ed addirittura (ciò che pare obiettivamente non concepibile) in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia, per vuoto di attribuzione.
Vero è, allora, che la norma evocata si è limitata a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”, escludendo così la possibilità di una proroga ex lege ( T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 23-09-2010, n. 11099).
Pertanto, il contratto per la gestione del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani stipulato con la società General Enterprise s.r.l. resta efficace fino alla sua naturale scadenza (30.09.2013) e non incide sulla facoltà, legittimamente esercitata dall’amministrazione, di indire una nuova procedura di evidenza pubblica per la riassegnazione del servizio.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della General Enterprise s.r.l. dalla gara indetta dalla Unione dei Comuni della Valle dell'Olio per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani sia legittima e che non vi sia stata violazione da parte della stazione appaltante dell’art. 204 D.Lgs. 152/2006.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013
Il Segretario Maria Esposito