Parere n.192  del 20/11/2013

PREC  223/13/S

OGGETTO: Istanza di parere congiunta  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs.  n. 163/2006 presentata dal Comune di Montevecchia e dalla società EGB  Ristorazione & Vending s.r.l. – “Bando di gara per l’appalto del servizio  di refezione scolastica anni scolastici 2013/2014 – 2014/2015 – 2015/2016” -  Importo a base d’asta € 415.800 – S.A. Comune di Montevecchia (LC).
Criteri  soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione  dell'offerta. Divieto commistione.  

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 14 agosto 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il  Comune di Montevecchia e la società EGB Ristorazione & Vending  hanno chiesto un parere in merito alla legittimità  della clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio in oggetto prevista  all'art. 4 (Modalità di espletamento della gara),cheal sottoparagrafo "PROGETTO GESTIONALE DEL SERVIZIO EROGATO"  sottopone a valutazione qualitativa la quantità di pasti distribuiti dalle  imprese partecipanti nel triennio 2010/2011/2012 nell'ambito dei servizi di  refezione scolastica, fissando un tetto massimo in 5.000.000 di pasti (a cui  vengono attribuiti 8 punti su 8) ed assegnando via via un punteggio inferiore  (attraverso l'applicazione di una formula matematica) alle imprese con un  numero di pasti dichiarato inferiore al predetto tetto massimo.
Il criterio di selezione è quello dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.
La società EGB Ristorazione &  Vending  s.r.l. non ha partecipato alla  gara che è stata aggiudicata in via provvisoria all’unico concorrente offerente  ditta SER.CAR Ristorazione Collettiva s.p.a.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 4 ottobre  2013, sono pervenute memorie del Comune di Montevecchia.

Ritenuto in diritto

La  questione che viene qui in rilievo riguarda la legittimità della previsione dell’art.  4 del bando di gara (Modalità di espletamento della  gara),cheal sottoparagrafo "PROGETTO GESTIONALE DEL SERVIZIO  EROGATO", sottopone a valutazione qualitativa la quantità di pasti  distribuiti dalle imprese partecipanti nel triennio 2010/2011/2012 nell'ambito  dei servizi di refezione scolastica, fissando un tetto massimo in 5.000.000 di  pasti (a cui vengono attribuiti 8 punti su 8) ed assegnando via via un punteggio  inferiore (attraverso l'applicazione di una formula matematica) alle imprese  con un numero di pasti dichiarato inferiore al predetto tetto massimo.
Preliminarmente, si osserva - come correttamente sostenuto  dalla società istante - che la procedura di gara in oggetto rientra tra i c.d.  "contratti esclusi" di cui all'Allegato II B del Codice dei Contratti  (D.Lgs. 163/2006). Come noto, con riferimento a tale tipologia di contratti, la  Stazione Appaltante può prescindere dall'applicazione di tutte le clausole previste  dal Codice dei Contratti per le procedure di gara per l'affidamento di servizi  e forniture (artt. 20, 27 e 55). Ciò nonostante, come espressamente previsto  dall'art. 27 del Codice (a cui il Bando di Gara in questione fa esplicito  riferimento), anche in queste gare di appalto l'affidamento dei servizi e delle  forniture dovrà comunque avvenire "nel rispetto dei principi di  economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,  proporzionalità".
Sostiene la società istante che, nel caso di specie, sono proprio tali principi di ordine generale (in  particolare quelli di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) ad  essere stati violati dalla Stazione Appaltante, la quale ha inserito nel Bando  di Gara una previsione altamente lesiva della concorrenzialità tra le imprese  potenzialmente partecipanti alla procedura nonché del tutto sproporzionata alle  dimensioni e all'oggetto del servizio da affidare.
La censura è fondata.
Infatti, si osserva che il criterio di valutazione introdotto  nell’art. 4 del bando rappresenta in realtà un vero e proprio requisito di  capacità tecnico-professionale, cosi come previsto dall'art. 42 del Codice dei  Contratti, il quale può essere richiesto dalle Stazioni Appaltanti unicamente  come requisito di partecipazione e di ammissione alla gara e non anche come  elemento oggetto di valutazione qualitativa. A tal proposito, si evidenzia  come, alla stregua di una consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale,  costituisca certamente principio regolatore delle gare pubbliche il divieto di  commistione fra i criteri soggettivi di capacità tecnica e professionale (come  quello in esame) e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai  fini dell'aggiudicazione (cfr.  Cons. Stato Sez. III, 18-06-2012, n.  3550; in senso conforme AVCP prec. 256/12 ).
La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 04-10-2011, n.  5434), infatti, è costante nell'affermare che  “Conformemente  alla pertinente giurisprudenza comunitaria deve ritenersi che costituisce  principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi  afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione. Detto canone operativo,  che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le  offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili,  unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di  tipo meramente soggettivo, trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno  di tenere separati i requisiti richiesti per la  partecipazione alla gara da  quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione. La giurisprudenza degli anni  più recenti ha applicato il richiamato principio in modo non meccanicistico,  temperandone la portata applicativa quante volte il singolo requisito di partecipazione, pur se coinvolgente le caratteristiche soggettive  dell'offerente, sia nondimeno idoneo ad essere apprezzato quale garanzia della  prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell'offerta, come elemento, cioè, incidente sulle modalità  esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle  caratteristiche oggettive dell'offerta “ ( cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 14  ottobre 2008, n. 4971).
Come  è stato autorevolmente osservato, quindi,  non sempre è agevole tenere separati i due  criteri considerati (quello oggettivo di valutazione dell'offerta e quello  soggettivo relativo alla capacità tecnica e professionale del concorrente), poiché  i profili di organizzazione soggettiva possono anche essere idonei a  riflettersi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della  prestazione. Ne deriva che quando gli aspetti organizzativi non sono apprezzati  in modo autonomo, avulso dal contesto dell'offerta, ma quale elemento idoneo ad  incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale  parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta, il principio  non risulta violato ( Cons. Stato, Sez., VI, 15 dicembre 2010, n. 8933 ).
Nella fattispecie in  esame, tuttavia, il tetto di pasti richiesto attiene propriamente ed  esclusivamente alla capacità tecnico-organizzativa e non doveva pertanto essere  assunto a parametro di valutazione dell’offerta tecnica, determinandosi  altrimenti quella indebita commistione che i principi di derivazione  comunitaria sopra riportati mirano a scongiurare.

Sul tema è importante considerare anche quanto sostenuto  da questa Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione  n. 7 del 24 novembre 2011 ("Linee guida per l'applicazione dell'offerta  economicamente più vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e  forniture"), la quale ricorda come "La CGUE ha esplicitamente  sottolineato l'importanza del principio di non discriminazione, che è alla base  di altri principi, quali la libera prestazione di servizi e la libertà di  stabilimento. Sulla base delle indicazioni sopra delineate, non sono  utilizzabili per esempio: i requisiti che attengono all'esperienza professionale  acquisita dal concorrente (curriculum,  licenze, la competenza, le referenze, i lavori  già realizzati, le risorse disponibili, ecc.); le referenze in ordine a servizi  analoghi prestati;…”.
Censura, poi, la società istante l’art. 4 del bando di gara  anche nella parte in cui indica un tetto massimo di pasti  in ben 5.000.000 di pasti (a cui vengono  attribuiti 8 punti su 8) che risulta eccessivo e sproporzionato.
Anche questa censura è fondata. Infatti, questo tetto  massimo fissato dalla Stazione Appaltante è senz’altro inconferente e  sproporzionato rispetto all'oggetto e alle dimensioni dell'appalto se si ha  riguardo alla fornitura di pasti per gli anni scolastici 2013/2014-2014/2015 e  2015/2016 per un numero presunto di 33.000 pasti annui (pari pertanto a 99.000  pasti complessivi per tutta la durata contrattuale) ed un importo complessivo  nel triennio di € 415.800,00. 
Infatti, per poter ottenere il numero massimo del  punteggio previsto per tale particolare parametro di valutazione, ciascuna  impresa dovrebbe dimostrare di aver realizzato un numero di pasti nel triennio  antecedente la data di pubblicazione del bando ben 50 volte superiore al numero  di pasti presunti per l'interno appalto.
In merito l'orientamento giurisprudenziale è ormai  consolidato nel ritenere che "la scelta da parte dell'amministrazione dei  criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è connotata  da ampia discrezionalità, ma deve avvenire nel rispetto dei principi di  proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i  singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni  che formano oggetto specifico dell'appalto ed essere pertinenti alla natura,  all'oggetto ed al contenuto del contratto" (cfr., da ultimo, Consiglio di  Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).
Conseguentemente, la clausola del  bando qui in esame deve essere considerata illegittima.
In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’art. 4 del bando di gara di cui in oggetto sia illegittimo.

I Consiglieri Relatori:  Giuseppe Borgia Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013
Il  Segretario:  Maria Esposito