Parere n.193 del 20/11/2013

PREC  48/13/S

Oggetto:   Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cagliari  – “Procedura aperta per il conferimento di  Servizio tecnico di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione,  relativo all’intervento di: 1) Schema n. 1 “Casteldoria-Pefugas” – Diramazioni  per Sedini, Bulzi, Perfugas e Laerru”; 2)  Schema n. 1 Vignola-Casteldoria-Perfugas-Diramazione per Castelsardo e Aglientu”  – Importo a base d’asta: € 53.155,00 ed € 56.464,00 – Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Società ABBANOA S.p.A. Cagliari.
Affidamento  di servizi tecnici – divieto di partecipazione RTI – illegittimità.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 11 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, con la quale  il Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri, dopo aver premesso che la Società  ABBANOA S.p.A. Cagliari (Società a totale capitale pubblico) ha avviato le due  procedure di cui in epigrafe, che presentano bandi di gara sostanzialmente  identici, solleva plurimi rilievi attinenti, in particolare, al divieto di partecipazione  alla gara in R.T.P., e conseguente violazione del principio di parità di  trattamento e contrazione della concorrenza; al divieto di avvalimento (art. 49  del D.Lgs. 163/2006); al requisito dell’esperienza richiesta nel coordinamento  per la sicurezza riferita al decennio nella sola cl. VIII, e ascrivibile a una  persona fisica facente parte del concorrente; alla richiesta di cauzione  provvisoria e definitiva.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 6 marzo  2013, la S.A., ha fatto presente che per entrambe le procedure, in data  21.02.2013, è stato emesso provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Anche  la Exeitalia S.r.l., nella veste di aggiudicataria provvisoria, ha fatto  pervenire memoria con la quale, oltre ad eccepire la tardività e la mancata  indicazione, a pena di inammissibilità dell’istanza di parere, del nominativo  della ditta aggiudicataria provvisoria, pur essendone l’istante a conoscenza,  controdeduce alle lamentele sollevate evidenziando il carattere soggettivo del  requisito di Coordinatore della Sicurezza in fase di Esecuzione, la  tempestività dei chiarimenti in ordine alla esperienza riferita alla sola  classe VIII e alla lamentata illegittimità della richiesta di cauzione  provvisoria e definitiva.

Ritenuto in diritto
La questione  controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità delle procedure  indette dalla Società ABBANOA S.p.a, e indicate in epigrafe,  per le ragioni evidenziate in fatto.          
In particolare, l’istante contesta la legittimità  del punto 1.6 del Disciplinare di gara,  laddove “è fatto divieto di partecipare alla presente gara sotto forma di  raggruppamenti temporanei di professionisti (R.T.P.)”. Tale divieto,  espressamente motivato in seno alla stessa disposizione testè richiamata “per  la natura stessa del servizio oggetto dell’affidamento” che “non può essere  suddiviso in più parti” è contestato dall’istante diffusamente argomentando  alla luce di quanto affermato da questa stessa Autorità (Determinazione n. 5  del 27/7/2010) nel senso che la facoltà dei raggruppamenti temporanei di  partecipare alle selezioni non soffrirebbe alcuna limitazione. L’istante  soggiunge che non sarebbe prescritto da alcuna fonte normativa che il  coordinamento per l’esecuzione sia svolto da una singola persona fisica e  comunque vi sarebbe una ingiustificata disparità di trattamento rispetto agli  altri partecipanti “plurisoggettivi” (studi associati, società, consorzi e  simili), che invece sono ammessi alla selezione.
Ai fini della soluzione del quesito posto dall’istante si deve  segnalare che l’Autorità, con la Determinazione n. 5 del 27 luglio 2010, ha evidenziato la  portata generale dell’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese,  trovando esso applicazione anche nelle procedure per l’affidamento dei servizi  attinenti all’architettura e all’ingegneria, e ciò sia nel caso in cui il bando indichi la  prestazione principale e le altre  prestazioni secondarie (parti, quindi  autonome del servizio da espletare) sia nel caso in cui la prestazione non sia  suddivisibile  in parti, dovendosi in tal caso intendere che i concorrenti  non possono che eseguire la  prestazione congiuntamente nella forma  dell’associazione orizzontale. Orbene, a fronte dell’indefinito ambito  applicativo dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/06, in tema di raggruppamenti  temporanei, non è dato rinvenire un preciso dato normativo che osti alla sua  applicazione nel caso specifico di affidamento dell’incarico di coordinamento  della sicurezza in fase di esecuzione. In caso di  affidamento di incarico di progettazione è del tutto pacifico che possano  partecipare alla gara anche i soggetti raggruppati (v. Determinazione n. 5 cit.  paragrafo 2.3), pur essendo anche tale prestazione dedotta nel novero di quelle  riconducibili ai servizi ex art. 252,  comma 2.
Deve  quindi ritenersi che il contestato divieto di partecipazione a carico dei  R.T.P. non è suffragato da alcuna previsione normativa disciplinante le  procedure di affidamento, confliggendo anzi con la generale portata applicativa  dell’art. 37 Codice dei contratti pubblici. Tanto più che l’art. 91, comma 2,  prevede espressamente che gli incarichi di coordinamento della sicurezza in  fase di esecuzione e di collaudo di importo inferiore alla soglia di cui al  comma 1 (“pari o superiore a 100.000,00 euro”) “possono essere affidati dalle  stazioni appaltanti ai soggetti di cui al comma 1, lett. d), e), f), f-bis), g)  e h) dell’articolo 90”,  norma che comprende, appunto, i raggruppamenti temporanei (lett. g).
Il  divieto sancito dalla disciplina di gara non può trovare autonoma  giustificazione nella pretesa materiale impossibilità di suddivisione della  prestazione “in più parti”, come evidenziato nello stesso Disciplinare di gara,  in quanto questa circostanza, come detto, al più comporta la necessità di  esecuzione congiunta della prestazione da parte di concorrenti riuniti in senso  orizzontale. Nemmeno può assumere rilievo ostativo la definizione normativa di coordinatore della sicurezza in fase  di esecuzione dei lavori (d.lgs. n. 81/2008, art. 89, comma 1, lett. e) ed f),  utilizzando il legislatore la generica locuzione “soggetto incaricato dal  committente”, che ben può essere sia individuale che collettivo. Ad opinare  diversamente, come condivisibilmente rappresentato dall’istante, si addiverrebbe  inoltre ad una ingiustificata disparità di trattamento in favore delle  associazioni di professionisti, invece espressamente ammesse alla selezione pur  presentando anch’esse una compagine di soggetti riuniti. Le obiezioni sollevate  dall’istante vanno, per tali ragioni, condivise.

2. L’istante lamenta,  altresì, la violazione dell’art. 49 d.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui (art.  3 del Disciplinare di gara) prevede che “Non è ammesso l’avvalimento dei  requisiti di idoneità professionale di cui al precedente paragrafo 2.1”. La perplessità  sollevata, ancora una volta argomentata sulla base della portata generale  dell’istituto coinvolto, non è questa volta convincente, in quanto il divieto  riguarda esclusivamente i requisiti di idoneità professionale di cui all’art.  2.1 del disciplinare stesso, ovvero “dei requisiti di idoneità prescritti dal  D.lgs. 81/2008 e s.m.i., per l’espletamento della sicurezza in fase di  esecuzione dei lavori”. Trattasi, quindi, di requisiti soggettivi, i quali,  come affermato dall’Autorità con la Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012, “attenendo alla situazione personale  del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono  suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere  all’avvalimento”.

3. L’istante muove ulteriore rilievo nei  riguardi della previsione di cui al paragrafo 2.1 del Disciplinare di gara,  laddove prescrive quanto segue: “Esperienza maturata nell’ultimo decennio in  prestazioni di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e/o  esecuzione per un importo non inferiore a una volta il corrispondente importo  stimato dei lavori di cui al precedente paragrafo 1.3 (classe VIII), ossia €  3.002.000,00. L’esperienza maturata, così come richiesta nel precedente  capoverso, deve essere riportata nel curriculum da allegare, a pena di  esclusione, all’istanza di partecipazione alla gara”.  L’istante esprime le proprie perplessità con  riguardo sia alla prevista concentrazione del requisito in capo ad una sola  persona fisica sia al riferimento alla Cl. VIII di Tariffa, in quanto per i  requisiti di coordinatore per la sicurezza non sarebbe prevista la distinzione  per classi e categorie come nella Tariffa professionale.
La  previsione del disciplinare in realtà appare coerente con i criteri delineati dall’Autorità  con la Determinazione n. 5/2010, laddove si osserva che “nell’avviso di  selezione  dovranno essere indicati i requisiti minimi richiesti dalla  S.A. che consentano  al professionista – tramite  un elenco   delle prestazioni effettuate negli anni precedenti − la dimostrazione del   possesso di una esperienza professionale adeguata alla tipologia e  all’importo  dell’incarico”. Per stabilire ciò non può che farsi capo  all’importo stimato dei lavori da realizzarsi che, nel caso di specie, è  appunto commisurato in un importo inquadrabile nella categoria VIII.
Risulta, invece, convincente quanto  lamentato dall’istante a proposito della previsione del Disciplinare recante il  divieto di partecipazione a carico dei R.T.P., che, per le ragioni anzidette,  non è da ritenere legittimo. Nemmeno il requisito richiesto può essere  considerato non frazionabile, secondo quanto osservato da questa Autorità con  la Determinazione n. 2/2012, non potendosi ricondurre la previsione di gara  alla lett. c) dell’art. 263 d.P.R. n. 207/2010 (servizi di punta) bensì alla  lett. b) dello stesso comma, relativo ai servizi identici. Ancora una volta  alla luce dei criteri stabiliti dall’Autorità, deve essere apprezzato  favorevolmente il rilievo ulteriormente sollevato dall’istante, con la memoria  integrativa del 19 marzo 2013,   a proposito della lamentata omessa considerazione di  attività che presentano aspetti affini o attinenti “nell’ottica di individuare  requisiti adeguati e proporzionati alla prestazione e di consentire la più ampiapartecipazione di professionisti” (cfr.  Determinazione n. 2 cit.).  
4. L’istante  lamenta, infine, la illegittimità della lett. A4) dell’art. 5 del Disciplinare  di gara, ove è previsto che per partecipare alla gara debba presentarsi “Cauzione  provvisoria di € 1.129,28 pari al 2% (due per cento) dell’importo complessivo  del servizio (art. 75 D.Lgs. 163/2006)”nonché dell’art. 8, che impone la  cauzione definitiva.
Ritiene l’istante che la richiesta di cauzione per  i servizi sarebbe illegittima e contraria alla normativa vigente.
Le censure manifestate vanno invece disattese,  avuto riguardo, come peraltro lo stesso istante ammette, alla formula dell’art.  268 del D.P.R. n. 207/2010, che espressamente prevede l’applicazione ai servizi  di cui all’art. 252, fra i quali è compreso quello di coordinatore della  sicurezza in fase di esecuzione, delle “disposizioni previste dagli articoli 75  e 113 del Codice”. Accedere ad una interpretazione di segno contrario della  disciplina vigente, come auspicato dall’istante, sulla base dell’orientamento  (C. Stato, sez. V, 13 marzo 2007, n. 1231) affermatosi in epoca antecedente  all’intervento della norma regolamentare si tradurrebbe in una interpretatio  abrogans della disciplina sopra richiamata, in quanto tale inammissibile.
In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla  stazione appaltante non sia conforme alla normativa di settore per quanto  attiene alle seguenti previsioni:

       
  • divieto  di partecipazione dei raggruppamenti temporanei di professionisti;
  •    
  • divieto  di frazionamento del requisito esperienziale di cui al paragrafo 2.1 del  Disciplinare di gara e mancata considerazione a tale scopo di altre esperienze  affini.

I Consiglieri Relatori:  Giuseppe Borgia Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013
Il  Segretario Maria Esposito