Parere n.194  del 20/11/2013

PREC  59/13/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Unione Industriale di Torino –  “Procedura aperta per l’affidamento di tre Accordi Quadro di cui all’art. 59  D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli  immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ai sensi dell’art. 12 comma  5, D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge n. 111/2012, compresi nel  territorio di competenza della Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta –  lotto 1 – lotto 2 – lotto 3”  – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo complessivo dei  lavori: € 8.482.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale  Piemonte e Valle d’Aosta.
Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006  e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di  partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti – Legittimità  della clausola .

Il Consiglio

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 15.02.2013 è pervenuta l’istanza indicata in oggetto, contenente alcuni  rilievi, con i quali L’Unione Industriali di Torino contesta alla Agenzia del  Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta il mancato rispetto  della normativa di settore sul punto VII del Disciplinare di gara (“Requisiti  di qualificazione”), dalla seguente testuale formulazione:
<<  - lotto 1 “lavori no SOA” (interventi manutentivi di importo pari o inferiore a  € 150.000,00): requisiti di cui all’art. 90 del D.P.R. 207/2010;
- lotto 2  “lavori SOA I e II classifica” (interventi manutentivi di importo superiore a  150.000,00 e non superiore a 516.000,00 euro): OG1, classifica II, OG2,  classifica II, OG11, classifica II;
- lotto 3  “lavori SOA dalla III alla IV classifica” (interventi manutentivi di importo  superiore a 516.000,00 euro e non superiori a 2.582.000,00 euro): OG1,  classifica IV, OG2, classifica IV, OG11, classifica IV.
Tenuto  conto che non è possibile prevedere in questa fase le categorie in cui si  articoleranno i singoli interventi, è richiesto il possesso da parte di ciascun  concorrente di tutti i requisiti sopra indicati. Da ciò consegue, tra l’altro,  l’impossibilità di partecipare alla presente procedura in RTI o consorzi  ordinari di concorrenti verticali ai sensi dell’art. 37, comma 1, D.Lgs.  163/2006 o misti >>.
L’istante  contesta la legittimità di tali previsioni di lex specialis assumendone la carica lesiva del principio di  partecipazione alle gare d’appalto sotto forma di raggruppamenti anche  verticali, ai quali non sarebbe possibile ricorrere al fine di sopperire alle  eventuali carenze dei requisiti di partecipazione e quindi da assicurare la  massima partecipazione alle pubbliche gare.
All’istruttoria  procedimentale formalmente avviata da questa Autorità con nota prot. n. 30237 del  20.03.2013 non ha fatto seguito alcuna memoria delle parti.

Ritenuto  in diritto
Il quesito  all’esame dell’Autorità riguarda la legittimità o meno del bando di gara con  riguardo ai seguenti profili relativi a talune clausole in esso contenute.
Le perplessità sollevate da parte istante investono  quelle norme della lex specialis che ostano alla partecipazione alla  gara dei raggruppamenti o consorzi di tipo verticale o misto. La risposta al  quesito posto con la richiesta di parere in esame deve essere calibrata, come  meglio si dirà, secondo il tipo di associazione considerato dalla lex  specialis. Occorre premettere, in termini generali, come chiarito anche  dalla giurisprudenza risalente (C. Stato, Sez. V, 16 aprile 1987, n. 246), che  il concetto di associazione temporanea d’imprese non riflette una particolare  figura giuridica a sé stante, né porta alla costituzione di un nuovo ente  (mancando di regola qualunque organizzazione o associazione comune), ma si basa  essenzialmente sul conferimento a una delle imprese (denominata capogruppo) da  parte delle altre di un mandato collettivo speciale, valevole specificatamente  per l’opera da compiere, nonché della rappresentanza di fronte alla stazione  appaltante. Nell’ambito delle A.T.I. si distingue tra raggruppamenti  orizzontali e verticali laddove, con  la prima espressione si intende quella associazione in cui ciascuna delle  imprese riunite è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente  dell’intera prestazione, con la conseguenza che la distribuzione del lavoro per  ciascuna impresa non rileva all’esterno, mentre, con la seconda, si intende  invece quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente),  si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni  scorporabili (C. Stato, Sez. V. 28 marzo 2007, n. 1440). Da parte sua  l’Autorità (Determinazione 9 giugno 2004, n. 11) ha osservato che  l’associazione temporanea di imprese, introdotta nella legislazione italiana  con la legge 8 agosto 1977, n. 584,   ha lo scopo di consentire l’aggregazione di più imprese  in forma occasionale, temporanea ed in relazione ad una determinata gara e,  quindi, per stipulare un determinato contratto; senza alcuna caratteristica di  stabilità, nessuna organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perché  la vita dell’associazione non va oltre il tempo di quella determinata gara e di  quel determinato contratto. L’Autorità ha preso atto, altresì, della distinzione  tra associazioni orizzontali e verticali rilevando che la prima si ha quando  l’opera da eseguire è omogenea, mentre la seconda riflette la pluralità delle  specializzazioni richieste.
La  distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali è oggi enunciata, sul  piano legislativo, dall’art. 37, commi 1 e 2 del D.lgs. n. 163/2006. Essa, come ribadito e confermato dal  Consiglio di Stato- Ad. Plen. con recente decisione (13 giugno 2012, n. 22), “poggia  sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini  della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'a.t.i.  orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande)  sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni  costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'a.t.i. verticale è connotata dalla  circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla  prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono  avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo  verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si  associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie  scorporabili. Sul piano del regime della responsabilità, nelle a.t.i.  orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei  confronti della stazione appaltante, mentre nelle a.t.i. verticali le mandanti  rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via  solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive  prestazioni secondarie”.
Dunque,  il tenore del rilievo sollevato dall’istante impone di considerare la portata  normativa delle norme, oggi rinvenibili nel tessuto normativo del Codice dei  contratti pubblici, che contemplano espressamente l’istituto associativo nel  contesto generale delle pubbliche gare, e la lettura di tali norme non può di  certo prescindere dalle ragioni giustificative dell’istituto. A tal riguardo,  sempre la sopra richiamata A.P. ha osservato che, "la disciplina dei  raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a  consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione  congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a  gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione  dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la  valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative  ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la  stessa stazione appaltante". Su tale tema specifico l’Autorità ha avuto  più volte modo di soffermarsi osservando che la ratio del raggruppamento d’imprese, come valorizzato dall’istante,  è quella di ampliare le possibilità di partecipazione alla gara con riguardo a  soggetti singolarmente sprovvisti di tutti i requisiti speciali richiesti.  L’istituto consente, infatti, di cumulare i requisiti di natura tecnica ed  economica, prescritti dalla normativa e specificati nella lex specialis, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle  qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento. Ebbene, pur tenuto  conto della finalità anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto,  questo non esclude che sia inserito nel bando di gara uno specifico divieto di  partecipare in forma associata, purché sia espressamente formulato e,  ovviamente, obiettivamente giustificato. Alla luce di tali coordinate, va  osservato che il contestato divieto di associarsi in forma verticale o mista,  trova adeguata giustificazione nella rappresentata impossibilità di “prevedere  in questa fase le categorie in cui si articoleranno i singoli interventi”,  secondo la dinamica che connota la particolare procedura di gara dell’accordo  quadro di cui  all'art. 3 comma 13, D.lg. n. 163/2006, che, come evidenziato da recente  giurisprudenza (C. Stato, Sez. V, 14 settembre 2012, n. 4891) è un accordo  concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il  suo scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante  un dato periodo per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità  previste, tanto che costituisce solo il tessuto giuridico-normativo cui le  parti si sono vincolate per la successiva conclusione e stipulazione di un  contratto. In sostanza, con l’accordo quadro l’Amministrazione effettua una  gara unica, accorpando per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo  e ripetitivo, rispetto alla quali non v’è certezza ex ante in ordine alla quantità di lavori,  servizi o prodotti che nel tempo dovranno essere acquisiti (ed ai relativi  prezzi), cosicché essa procede all’affidamento dei singoli appalti man mano che  l’esatta misura e consistenza delle attività viene definita, sulla base di  clausole e condizioni economiche pattuite con l’operatore economico selezionato  mediante procedura di evidenza pubblica. Di qui l’esigenza di assicurarsi la  partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta  da appaltare, esigenza che potrebbe essere plausibilmente vulnerata ove si  accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale, postulando tale  fattispecie associativa, come detto, la pluralità di specializzazioni richieste  che invece potrebbe mancare con riferimento ad uno o più interventi.
Il  divieto non può quindi non involgere anche la variante mista delle A.T.I.,  avuto riguardo alla sua indefettibile componente verticale. Infatti, le A.T.I.  miste non hanno una autonoma collocazione, ritenendosi in giurisprudenza che,  alla stregua del disposto dell'art. 37 comma 6, D.lg. n. 163/2006, non possano  costituire un tertium genus essendo  costituite da uno o più sub raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all' A.T.I.  verticale. Essa cioè si configura quando un’associazione ha dichiarato di  volersi comportare come "associazione di tipo verticale" per alcune  lavorazioni e al tempo stesso come "associazione di tipo orizzontale"  per altre lavorazioni; invero dopo essersi associata verticalmente ad un’impresa al fine di farle realizzare un’opera scorporabile, l’impresa  capogruppo le si è associata anche orizzontalmente,  al fine di poter sommare le classifiche  di importo possedute da ciascuna (ognuna di per sé insufficiente) per  integrare quella richiesta dal bando. L’associazione mista contiene quindi in  sé un quid di anomalia costituendo  una deviazione dai modelli ormai tipizzati di associazione verticale ed  orizzontale, tanto che l’Autorità (Determina n. 25 del 20.12.2001) ha ritenuto che la possibilità di  partecipare a gare pubbliche mediante associazioni  di tipo misto dev’essere espressamente  prevista dal bando.
Orbene,  nel caso di specie, la S.A., proprio al fine di garantire la massima concorrenza,  non potendosi prevedere né il numero, né l’entità degli interventi manutentivi,  ascrivibili a ciascuna categoria (OG 1, OG 2, OG 11) che in concreto potevano  essere commissionati, nel disciplinare ha suddiviso in tre lotti l’oggetto  dell’appalto (senza peraltro alcun riferimento esplicito alla categoria  prevalente e/o scorporabile), prevedendo l’impossibilità di partecipazione in  R.T.I. verticali e/o misti.
A  sostegno della ratio seguita dalla  S.A. nella stesura del disciplinare di gara in questione, tra l’altro,  disciplina utilizzata dalla stessa Agenzia del Demanio per le numerose  identiche procedure poste in essere sull’intero territorio nazionale, occorre  tenere in considerazione quanto, sul sito dell’Agenzia: www.agenziademanio.it,  nella sezione FAQ – RAGGRUPPAMENTI, emerge con chiarezza in riferimento proprio  al quesito oggetto del presente parere. Infatti, le perplessità in argomento  risultano essere state sollevate anche da numerosi operatori economici  interessati per i diversi bandi di gara per l’affidamento di accordi quadro per  la manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle  Amministrazioni dello Stato, perplessità cui l’Agenzia del Demanio ha  riscontrato in maniera puntuale, precisando quanto segue.
Dal  combinato disposto degli artt. 37, commi 1 e 6 del D.lgs n. 163/2006, 92, comma  3 e 108 del D.P.R. n. 207/2010, risulta che il R.T.I. verticale può essere  configurato solo laddove i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici  siano frazionabili e nell’ambito delle lavorazioni oggetto di gara si possa  distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili; distinzione da operare in  virtù dell’importo stimato per ciascuna.
Tali presupposti  di legge non si ravvisano nel caso di specie, laddove l’Agenzia del Demanio ai  sensi dell’art. 12 del D.L. n. 98/2011 deve individuare operatori con cui  stipulare accordi quadro, per ambiti territoriali, cui affidare interventi non  ancora definiti e in favore di altre amministrazioni.
Pertanto,  l’impossibilità oggettiva di prevedere al momento della stesura del bando gli  interventi che in concreto sarebbero stati oggetto dei singoli affidamenti, ha  imposto alla S.A. di selezionare operatori economici idonei a svolgere appalti  in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che  rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno.  Ammettere, infatti, la partecipazione alla gara di R.T.I. verticali e/o misti  avrebbe significato consentire l’affidamento di uno specifico appalto avente ad  oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti  nell’ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella  determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di  qualificazione con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi. Del resto,  aggiunge l’Agenzia, la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento,  espressamente riconosciuta nei documenti di gara, consente all’operatore di  concorrere, comunque alla procedura soddisfacendo la richiesta dei requisiti di  partecipazione nei quali è carente mediante le capacità di altri soggetti,  indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi, e quindi anche  all’interno del medesimo raggruppamento. Da questo punto di vista ricorrendo  all’istituto dell’avvalimento nelle categorie per cui non si è qualificati  ciascun componente del R.T.I. orizzontale potrà contribuire, nella misura  indicata e nel rispetto delle percentuali minime previste dal disciplinare, a  realizzare le opere in ciascuna delle tre categorie previste nei documenti di  gara.

Si deve  così ritenere che la contestata disciplina di lex specialis, nella parte in cui restringe la possibilità di  ricorrere alle forme associative di partecipazione alla gara, sottende  l’ineludibile esigenza di assicurare alla S.A. l’affidamento delle commesse a  ditte adeguatamente qualificate rispetto alla natura della prestazione volta  per volta dedotta in appalto.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta  dall’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta sia  conforme alla normativa di settore.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia Sergio Gallo

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 10 dicembre 2013

Il  Segretario Maria Esposito