Parere n.195  del 20/11/2013

PREC  76/13/S.O.L.S.

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Cagliari   – Procedura aperta per l’ “Appalto integrato  – Sistema coordinato di parcheggi di scambio nel Centro Storico” – Criterio di  aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta:  € 1.898.448,28 – S.A.: Comune di Cagliari.
Artt. 34, comma 1, lett. d), 53,  comma 3 e 90, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006; Art. 92, comma 6 del D.P.R. n.  207/2010 – Raggruppamento temporaneo formato da un raggruppamento temporaneo  d’impresa e da un raggruppamento temporaneo di professionisti – Appalto  integrato complesso - Compatibilità.

Il Consiglio

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In  data 20.03.2013, è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale  il Comune di Cagliari ha rappresentato di avere indetto diverse procedure,  ancora in corso, di selezione pubblica per l’affidamento di appalti integrati  complessi, nella cui disciplina di gara ha introdotto la seguente previsione: “nel  caso in cui l’operatore economico sia un raggruppamento temporaneo di  concorrenti (art. 34, c. 1 lett. d) del D.Lgs, n. 163/2006 e s.m.i.) non può  associare professionisti anch’essi costituiti in raggruppamento come da art.  90, comma 1, lett. g) del D.Lgs. n. 163/06”.
Orbene,  il Comune di Cagliari ha chiesto lumi a questa Autorità in ordine alla  legittimità di tale clausola, avendo ricevuto contestazioni da parte del  Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri, come da nota allegata all’istanza di  parere, nel senso della possibile violazione dell’art. 92, comma 6, del D.P.R.  n. 207/10.
All’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità con nota prot. n. 38033  del 17.04.2013, non ha fatto seguito alcuna ulteriore deduzione di parte.

Ritenuto  in diritto

Le  perplessità sollevate dalla SA investono il novero dei soggetti che possono  partecipare alla gara, al fine di stabilire se tra questi vi siano anche le  cosiddette associazioni temporanee di secondo grado, ovverosia quelle  costituite da professionisti “anch’essi costituiti in raggruppamento”.
Il  Comune di Cagliari si è orientato, coniando una precisa clausola di lex specialis, nel senso di escludere  tale particolare categoria di soggetti costituiti in forma associativa, sulla  base della disciplina dedicata dal Codice dei Contratti Pubblici al tema  specifico delle gare di progettazione. L’art. 90 del d.lgs. n. 163/2006  prevede, infatti, che “Le prestazioni relative alla progettazione preliminare,  definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli  incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del  procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale  dei lavori pubblici sono espletate… g) da raggruppamenti temporanei costituiti  dai soggetti di cui alle lettere d), e) , f), f-bis) e h) ai quali si applicano  le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili”.
Ora,  tale ultima norma richiama ripetutamente l’art. 34, comma 1, lett. d) che, a  sua volta, nel definire il concetto stesso di “raggruppamenti temporanei di  concorrenti”, stabilisce che questi possono essere costituiti dai soggetti di  cui alle lettere a) (imprenditori individuali, anche artigiani, società  commerciali e cooperative), b) (consorzi) e c) (consorzi stabili), senza quindi  annoverare i soggetti già a loro volta raggruppati. Da tale mancanza non è però  dato inferire un vero e proprio divieto di partecipazione alle gare dei RTI di  secondo grado, dovendosi intendere l’elencazione dell’art.34 del Codice non  tassativa (C. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897).
Sulla  non tassatività dell’art. 34 si è di recente espresso il TAR- Bari, con  sentenza n. 467/2013, che riconosce, “in ossequio al principio comunitario  della massima apertura al fine di creare un mercato concorrenziale, una lettura  estensiva della norma con riferimento alla possibilità di partecipazione in  R.T.I. di soggetti, quali consorzi ordinari, che non presentino alcun rischio  di falsare la concorrenza in ragione di possibili finanziamenti pubblici, anche  se gli stessi, pur espressamente contemplati in quanto tali, non siano indicati  tra quelli che possono partecipare in R.T.I.”
Pertanto,  una lettura formalistica e restrittiva del Codice dei contratti pubblici  finirebbe per rilevarsi contraria alla normativa comunitaria, caratterizzata da  aspetti di particolare flessibilità e particolarmente preoccupata di non  limitare in alcun modo la concorrenza, estendendo al massimo il concetto di  operatore economico.
Ma la normativa di carattere generale deve in ogni caso  cedere il passo a quella specialmente riferita alle prestazioni dei  progettisti, trattandosi nel caso di specie del conferimento di un appalto  integrato complesso, nel quale  cioè la stazione appaltante (o ente aggiudicatore) si limita a predisporre il progetto preliminare, mentre ciascun  concorrente propone un progetto definitivo e l’appaltatore, selezionato anche  sulla base del progetto proposto, predispone il progetto esecutivo. L’offerta  di gara contempla, pertanto, la necessità di espletare un’attività progettuale  propedeutica alla stessa partecipazione alla gara, di guisa che si impone che  la stessa sia affidata ad un soggetto tecnicamente qualificato. Trova quindi  applicazione il combinato disposto degli artt. 53, comma 3 del Codice e 92,  comma 6, del Regolamento. Infatti, la norma del Codice (secondo cui: “Quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli  operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,  ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o  partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”)  contempla esattamente l’ipotesi in cui alla gara per l’affidamento di un  appalto integrato (ipotesi contemplata dal comma 2, lett. c, dell’art. 53) si  partecipi in forma raggruppata, tacendo sulla ventilata possibilità da parte di  un soggetto a sua volta raggruppato di assumere la veste di progettista.
Ad esprimersi in tal senso è, invece, proprio la norma  regolamentare di cui all’art. 92, comma 6, del D.P.R. n. 207/2010, secondo cui  “I requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53,  comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per  prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato  in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui  all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice”. La  norma soggiunge che “Le imprese attestate per prestazioni di progettazione e  costruzione devono possedere i requisiti di cui alla lettera a) ovvero alla  lettera b) attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un  progettista scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d),  e), f), f-bis), g) e h), del codice, laddove i predetti requisiti non siano  dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione”.
La  lettura combinata delle norme di rango legislativo e regolamentare consente di  addivenire alla conclusione che anche i soggetti che partecipano alla gara per  il conferimento di appalto integrato possano avvalersi della facoltà di  designare come progettista un soggetto a sua volta raggruppato, non configurandosi  alcun divieto normativo in tal senso. Del resto la disciplina in subiecta materia si presta ad una  lettura estensiva, costituendo la partecipazione a pubbliche gare in forma  associata espressione di una facoltà che cospira ad una più ampia partecipazione  nell’obiettivo di allargare la platea dei concorrenti.
In base a  tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla  stazione appaltante non sia conforme alla normativa di settore.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia Sergio Gallo

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il  Segretario: Maria Esposito