Parere n.196 del 20/11/2013

PREC 83/13/SOS

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6,  comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Condofuri  (RC) – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione ordinaria  degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti posti al servizio  degli edifici di proprietà comunale – anno 2013” – Data di pubblicazione del  bando: 31.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base  d’asta: euro 11.300,00 – S.A.: Comune di Condofuri (RC).
Art. 41, D.lgs. n.  163/2006 – Referenza bancaria e idoneità delle fatture di acquisto di  attrezzature e mezzi a dimostrazione dei requisiti economico/finanziari  dell’operatore economico.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto

In data 19.02.2013 è  pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Condofuri  (RC) ha sottoposto a questa Autorità, al fine di procedere all’apertura  dell’offerta economica, la seguente richiesta di parere: “Le fatture di  acquisto di attrezzature e mezzi che denotano la capacità tecnica della ditta a  contrarre con l’amministrazione, in combinazione con l’unica certificazione  bancaria, potrebbero essere considerate come documenti idonei, al fine di  verificare la capacità economica dell’impresa, considerato che in ottemperanza  al principio di cui all’art. 41, comma 3, del Codice dei contratti pubblici l‘operatore  economico che presenti una sola referenza bancaria ha l’onere di dimostrare  giusificati motivi in merito all’impossibilità di rispettare la previsione  normativa…considerato anche che la suddetta ditta Morabito, fino alla data  della pubblicazione del bando di gara ha espletato il medesimo servizio presso  questo Ente il cui importo però non raggiunge quello messo a bando di gara…”.
Nei termini previsti dal bando di gara sono pervenute le seguenti  offerte: 1) G.S. Costruzioni Impianti Elettrici Telefonici e manutenzione di  Nucera Sebastiano; 2) Morabito s.r.l. System design Technology, entrambe  ammesse. Il punto 22.4.3 del bando prescriveva che qualora la documentazione  richiesta alle ditte partecipanti fosse stata presentata in originale o in copia  autenticata da parte di tutti i concorrenti non in possesso dell’attestazione  SOA e inserita nella busta “A” – Documenti amministrativi – la Commissione non  avrebbe proceduto con le verifiche a campione di cui all’art. 48 del D.lgvo n.  163/2006 e avrebbe aperto la busta “B” contenente l’offerta economica.
Detta documentazione è stata invece autocertificata dai concorrenti e la  Commissione, quindi, ha proceduto ai sensi dell’art. 48, co. 1 a richiedere la  comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e  tecnico-organizzativa a entrambe le imprese partecipanti.
Dal controllo debitamente effettuato è risultato che: a) la ditta G.S.  Costruzioni Impianti Elettrici Telefonici e manutenzione di Nucera Sebastiano,  ha comprovato il possesso dei requisiti per quanto riguarda la capacità  tecnico-organizzativa, presentando la descrizione di idonee attrezzature  tecniche e misure organizzative e di qualità; mentre, per quanto riguarda la  capacità economico-finanziaria non ha confermato le dichiarazioni contenute  nella autodichiarazione prodotta relativa al possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria; b) la ditta Morabito s.r.l. System design Technology,  per quanto riguarda la capacità tecnico-organizzativa ha, anch’essa, presentato  la descrizione di idonee attrezzature tecniche e misure organizzative e di  qualità; mentre, per quanto riguarda la capacità economico-finanziaria non ha  presentato la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari  autorizzati. La ditta ha, infatti, presentato una sola dichiarazione, già in  sede di domanda, avendo esplicitamente dichiarato di fare riferimento, in  merito alle proprie operazioni di natura commerciale, finanziaria e bancaria ad  un solo istituto.
In esito a detta procedura, la Commissione ha, quindi, disposto di escludere  senz’altro la ditta G.S. Costruzioni Impianti Elettrici Telefonici e  manutenzione di Nucera Sebastiano e di ammettere con riserva alla fase  successiva l’impresa Morabito s.r.l. System design Technology, in attesa del  rilascio del motivato parere dell’Autorità.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità con  nota prot. n.40710 del 26.04. 2013, hanno fatto seguito, in data 21.05.2013, le  controdeduzioni della ditta Morabito, in ordine alla propria capacità  tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria.

Considerato in diritto

Le perplessità sollevate dalla S.A. riguardano la possibilità di  considerare idonei i documenti fiscali (fatture di acquisto attrezzature e  mezzi) presentati dall’operatore economico a sostegno della carenza di una  delle due richieste referenze bancarie.
Giova premettere che il  bando di gara, tra i requisiti di partecipazione previsti al punto 22.4.3.a.  prescrive, espressamente quale requisito di capacità economica e finanziaria,  la “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari finanziari  autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385”.
Le referenze bancarie,  come noto, costituiscono delle lettere di affidabilità con cui gli istituti di  credito attestano, genericamente, di intrattenere rapporti di affidamento  bancario con l’impresa.
Si tratta, dunque, di  dichiarazioni di scienza che offrono alla Stazione appaltante un indizio della  solidità economica del concorrente.
Nel caso di specie, la lex specialis appare in conformità alla previsione di cui all’art.  41 del D.lgs n. 163/2006, precisando così la S.A. quali requisiti integrino la  capacità economica finanziaria richiesta per eseguire la prestazione.
Dalla lettera della norma  discende, pertanto, che la presentazione di una sola attestazione bancaria  viene in generale a determinare la carenza di un requisito essenziale,  espressamente previsto dal  legislatore. Ciò premesso, si deve tuttavia   rilevare che alcune pronunce giurisprudenziali recepiscono una interpretazione   “attenuata” della previsione normativa in discorso, applicata nella lex  specialis di gara, affermando che la presentazione di idonee referenze  bancarie  comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o  intermediari autorizzati”,  non può considerarsi quale requisito rigido,  dovendosi conciliare  l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi  con il  principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con   conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle  imprese  che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le  referenze  indicate. A tale riguardo, il terzo comma dell’art. 41  stabilisce, in ogni caso, che il concorrente che non sia in grado, per  giustificati motivi, di presentare le referenze bancarie o contabili richieste,  può provare la propria capacità economica e finanziaria aliunde mediante  qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Si  tratta di previsione chiaramente ispirata al principio del favor partecipationis (In tal senso i precedenti pareri  dell’Autorità n. 71/2010; n. 53/2013; n. 80/2013).
Pertanto, come sostenuto dalla giurisprudenza  e riconosciuto anche da questa Autorità, il  concorrente ha la possibilità  di presentare una sola referenza bancaria o,  comunque, di esonerarsi in  parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità  economico-finanziaria  richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne  il giustificato  motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente  produca la  documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del  requisito  richiesto in sede di gara.
Con riferimento quindi al  caso di specie, così come richiesto nel quesito oggetto del presente parere, occorre  soffermarsi con particolare attenzione proprio sull’idoneità o meno “di  qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”  presentato dal concorrente a comprova della propria capacità economica e  finanziaria.
Infatti, l’impresa  Morabito s.r.l. System design Technology in sede di domanda di partecipazione  ha rappresentato, a titolo giustificativo della carenza della seconda referenza  bancaria richiesta, che “… la società fa riferimento ad un solo Istituto  bancario…”, producendo, quali documenti ulteriori (“alternativi”) a comprova  della propria capacità economica/finanziaria, le fatture di acquisto di  attrezzature e mezzi.
Orbene, si ritiene che  tali documenti fiscali non possano intendersi idonei al fine di dimostrare il  requisito così come previsto  dalla norma  e richiesto dallo stesso bando di gara mediante le due referenze bancarie, non  solo in quanto la stessa S.A. li riferisce atti a individuare la capacità  tecnica dell’operatore in questione, ma soprattutto in quanto gli stessi  debbono essere considerati quali meri indicatori di somme già impegnate e/o  spese e non più nella disponibilità dell’impresa, pertanto non rilevanti sotto  il profilo delle risorse disponibili in capo all’operatore economico.
Ben avrebbe potuto  l’impresa, più agevolmente, porsi al riparo dalle odierne criticità, esibendo i  bilanci o estratti di essi, tanto più che la stessa nelle proprie  controdeduzioni ha affermato di aver sostenuto un volume d’affari tali da  garantire la propria affidabilità, facendo riferimento alla consultazione on-line  dei predetti documenti che la S.A. avrebbe potuto effettuare. Ma l’onere di verificare  quanto dichiarato dall’impresa non può certo esser posto a carico della  stazione appaltante, tramite estrazione della visura camerale dei bilanci in  questione.
Né può ritenersi utile a  soccorso della prova del requisito della capacità economica/finanziaria il  richiamo operato dall’impresa Morabito circa l’essere affidataria, per il  medesimo Comune, del medesimo servizio per l’anno 2012, peraltro, per  dichiarazione della stessa S.A. di valore anche inferiore a quello oggetto  della procedura in esame.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che le fatture di acquisto di attrezzature e  mezzi in combinazione con l’unica certificazione bancaria non possono  considerarsi quali documenti idonei al fine di verificare la capacità economica  e finanziaria dell’impresa Morabito s.r.l.  System design Technology, con conseguente non conformità alla normativa di  settore, dell’ammissione con riserva della suddetta società.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe  Borgia Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il  Segretario Maria Esposito