Parere n.197  del 20/11/2013

PREC 86/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società  SATER s.r.l. – Appalto di servizi: Centro antiviolenza per donne e  minori vittime di violenza   - Importo a base d’asta € 192.300,00 –   S.A.: Ambito Territoriale di Putignano –  Comune di Putignano + altri.
Artt.  42, 49 e 50 del D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di capacità tecnica e professionale  e istituto dell’avvalimento

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 4.04.2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la società SATER  s.r.l., con riferimento all’appalto in oggetto indicato, chiede parere in  merito alla legittimità di alcune previsioni della lex specialis e contesta l’interpretazione resa dalla Stazione  appaltante con riferimento ad alcuni requisiti di partecipazione.
In  particolare, l’impresa istante denuncia:

       
  1. l’illegittimità  della clausola del Bando di gara che dispone, a pag. 2, “AVVALIMENTO – Non è  ammesso l’avvalimento”;
  2.    
  3. in  relazione al punto 4)  del Bando di gara  che richiede, con riferimento alla “Capacità tecnica e professionale (art.42  D.to Lgs. 163/06)”, una “esperienza minima di tre anni, anche non consecutivi,  nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando, in Servizi  similari”, l’illegittimità del mancato riconoscimento, ai fini del computo  dell’esperienza triennale, della cumulabilità dei servizi contemporanei nonché  del “servizio di Comunità educativa per minori”.
In riscontro  all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 26.04.2013, la  stazione appaltante ha osservato quanto segue:
       
  1. Il  servizio in questione rientra nell’Allegato II B del Codice dei contratti, al  quale si applicano limitate disposizioni del Codice ed, in particolare, i  principi generali di cui agli artt. 2 e 27. L’esperienza triennale richiesta è  difficilmente garantita attraverso la messa a disposizione di risorse e mezzi  da parte di altra impresa, la cui verifica e pertinenza potrebbero essere  eluse. Pertanto, si è ritenuto opportuno escludere la possibilità dell’  “avvalimento”;
  2.    
  3. Ai  fini del computo dei tre anni di esperienza la Commissione procede sommando la  decorrenza dei vari contratti, relativi a servizi pertinenti, nell’arco dei  cinque anni, sino alla congruenza dei 36 mesi;
  4.    
  5. Con  riferimento al “servizio di Comunità educativa per minori”, considerati gli  artt. 48 e 107 del Regolamento Regione Puglia n. 4/2007, non si rileva che i  due servizi siano simili o che le prestazioni e i destinatari siano identici.

Ritenuto in diritto

Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura aperta avente ad oggetto   l’appalto di servizi relativo al “Centro antiviolenza per donne e minori  vittime di violenza”.
L’impresa istante contesta il  divieto del ricorso all’istituto dell’ “avvalimento”, nonché l’interpretazione  fornita dalla Stazione appaltante in merito al punto 4)  del Bando di gara che richiede, con  riferimento alla “Capacità tecnica e professionale (art. 42 D.to Lgs. 163/06)”,  una “esperienza minima di tre anni, anche non consecutivi, nel quinquennio  antecedente alla data di pubblicazione del bando, in Servizi similari”.
Occorre  innanzitutto esaminare il quadro normativo di riferimento e la lex specialis di gara.
Per  quanto concerne il “divieto di avvalimento” l’Autorità ha avuto modo di  rimarcare che  nella disciplina dei contratti pubblici  l’avvalimento ha assunto valore di principio generale (Determinazione n.  2/2012). Il parere di  questa Autorità n. 174/2012 (che fa riferimento anche al precedente parere n.  22/2011) ha concluso nel senso dell’illegittimità della clausola della lex specialis che  esclude il ricorso all’avvalimento, per contrarietà  alla normativa nazionale (art.49 D.Lgs. n. 163/2006) e comunitaria (artt. 47 e  48 della Direttiva 2004/18), come in più occasioni riconosciuto anche dalla  giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez.III, n. 6040 del 15.11.2011).
Nel  caso di specie, la stazione appaltante ha richiamato espressamente nel bando le  norme codicistiche (artt. 41, 42, 55, 83 del D.Lgs. 163/2006), escludendo  tuttavia il ricorso all’avvalimento. Ciò si pone in contrasto con i principi  sopra esposti, e neppure appaiono conferenti le osservazioni della Stazione  appaltante espresse al riguardo, in quanto non può fondatamente sostenersi  che  il requisito oggettivo “è  difficilmente garantito attraverso la messa a disposizione di risorse e mezzi  da parte di altra Ditta”, per giungere a conclusioni opposte in merito al  ricorso all’avvalimento.

Con riferimento alla previsione di cui al punto 4) del  Bando di gara, relativa ai requisiti di capacità tecnica e professionale, occorre  premettere che l’art. 22 del Reg. 4/2007 della Regione Puglia, come sostituito  dall’art. 6 del Reg. 19/2008, si limita a indicare taluni requisiti generali di  partecipazione (compatibilità dell’attività con l’oggetto dell’appalto;  solidità economica e finanziaria) evidenziando che gli Ambiti territoriali possono,  con proprio regolamento, integrare i suddetti requisiti. Il mancato  riconoscimento, da parte della stazione appaltante, della cumulabilità, ai fini  del computo dell’esperienza triennale richiesta, dei servizi svolti contemporaneamente,  risulta tuttavia conforme alla ratio dell’art.  42 D.Lgs. 163/2006, richiamato nel bando, norma che, peraltro, rimette alla  discrezionalità della Stazione appaltante l’individuazione nel bando di gara di  uno o più dei modi di dimostrazione della capacità tecnica, fra quelli ivi elencati  (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n.1860 del 28.04.2008).
In  generale si può evidenziare, con riferimento ai requisiti speciali, quanto  rilevato dall’Autorità nel Parere di Precontenzioso n. 198/2012: “l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163,  mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo  amministrativo (di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno  solare, fatti salvi casi specifici e particolari in cui l’esercizio può  iniziare e concludersi in un periodo infrannuale), nel corso del quale vengono  realizzate le operazioni di gestione dell’impresa, che successivamente verranno  documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio; pertanto, deve  farsi riferimento, in ordine alla dichiarazione sul fatturato, ai tre anni  solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando,  risultando irrilevante l’eventuale espletamento della gara in data successiva. Stesso  discorso va fatto rispetto alla  capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, nel  caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito,  l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con  riferimento agli ultimi tre anni. Le stazioni appaltanti godono di ampi margini  di autonomia nella fissazione di requisiti tecnico-economici per la  partecipazione alle gare d’appalto, e la discrezionalità dell’Amministrazione  in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare  d’appalto soggiace unicamente al triplice limite della necessità, idoneità ed  adeguatezza, nei quali si compendia la nozione di proporzionalità della  previsione rispetto allo scopo selettivo perseguito”.

Sotto altro  profilo, appare erroneo il mancato riconoscimento, ai fini del computo  dell’esperienza triennale richiesta dal punto 4) del Bando di gara, del  “servizio di Comunità educativa per minori”, ritenendosi legittimamente  riconducibile nell’ambito dei “Servizi  similari”, tenuto conto della natura dell’oggetto dell’appalto in  questione, come delineato dalla lex  specialis di gara (bando, capitolato d’appalto), che involge, oltre alle  donne,  anche i minori (vittime di  maltrattamenti e abusi) e prevede attività di ascolto, assistenza, aiuto  psico-sociale nonché attività di prevenzione attraverso interventi di  sensibilizzazione .
Quindi  tale conclusione è in linea con la tipologia di “attività del servizio”, come  enucleata al punto c) dell’art.8 del Capitolato d’Appalto, nonché con la  qualificazione dei “soggetti idonei a partecipare all’appalto” (cfr. art.6 del  Capitolato medesimo).
A  ciò aggiungasi che – come rilevato dall’istante – una “Comunità educativa per  minori”, prevista dalla L. R. Puglia n.19/2006 e dal R.R. Puglia 4/2007 e  19/2008, è struttura residenziale a carattere comunitario di tipo familiare,  caratterizzata dalla convivenza di un gruppo di minori con un’equipe di  professionisti con funzione educativa, ed è rivolta proprio a minori in  difficoltà.
D’altra  parte, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante al riguardo,  non è necessario – per ciò che in questa sede rileva - che “le prestazioni e i  destinatari siano identici”.      Come evidenziato dall’Autorità (Parere di precontenzioso n. 208/2012), “quando  la lex specialis di gara  richieda,  come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento  di “servizi simili”, non  è consentito alla  stazione appaltante di escludere i concorrenti che non  abbiano svolto tutte le  attività rientranti nell’oggetto dell’appalto né  le è consentito di assimilare  impropriamente il concetto di servizi  analoghi con quello di servizi identici, considerato  che la ratio di siffatte clausole è   proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza  di  selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima  partecipazione  alle gare pubbliche”.
Alla  luce delle considerazioni che precedono, si ritiene il servizio in questione  computabile ai fini della dimostrazione del possesso del requisito  dell’esperienza triennale.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che sia illegittima la previsione  del bando di gara che esclude il ricorso all’istituto dell’avvalimento e che il  requisito dell’esperienza pregressa vada interpretato nei termini suesposti.

I  Consiglieri Relatori:  Giuseppe Borgia, Sergio  Gallo

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il Segretario Maria Esposito