Parere n.198  del 20/11/2013

PREC 88/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Regione Siciliana – Dipartimento della  Protezione Civile della Provincia di Siracusa – “P.O. FERSR 2007/2013 – Procedura aperta per l’affidamento dei  lavori per la realizzazione di una Elisuperficie nel Comune di Ferla (SR)” Importo a base d’asta €  304.945,89   S.A.: Regione Siciliana –  Dipartimento della Protezione Civile della Provincia di Siracusa
Artt.  36 e 49  del D.Lgs. n.163/2006 –  Avvalimento di un Consorzio stabile e contemporanea partecipazione alla gara  della singola consorziata

Il Consiglio

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 10.04.2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la    Regione Siciliana – Dipartimento della Protezione  Civile della Provincia di Siracusa, con riferimento all’appalto in oggetto  indicato, chiede parere in merito alla legittimità delle esclusioni operate  dalla Commissione di gara, deducendo quanto segue:

       
  1. L’impresa EDILCAP S.r.l. ha  partecipato alla gara “avvalendosi” - ex art.49 del Codice dei Contratti - ,  per colmare la carenza  del requisito  richiesto dal bando di  gara (categoria  OG3), del Consorzio Stabile EBG;
  2.    
  3. Alla medesima gara ha partecipato  autonomamente la GISAM S.r.l.  (consorziata);
  4.    
  5. La   Commissione  di gara, nella seduta del 28.03.2013 (cfr. verbale di gara n.16), ha escluso  entrambe le imprese suindicate, ritenendo la contemporanea partecipazione del  Consorzio Stabile EBG (in qualità di “ausiliario”) e della sua consorziata  GISAM S.r.l.  illegittima per violazione  dell’art.36, co.5, del Codice dei Contratti; con conseguente mancanza dei  requisiti in capo all’impresa EDILCAP S.r.l. “avvalente”, a causa  dell’illegittimo ricorso all’avvalimento;
  6.    
  7. Per la medesima ragione sono state  escluse altre tre imprese, di cui due consorziate di altro Consorzio Stabile e  la terza in qualità di impresa avvalente (con riferimento alle quali non è  stata inviata documentazione);
  8.    
  9. La EDILCAP S.r.l., la    GISAM S.r.l. ed  il Consorzio EBG hanno contestato le  esclusioni ritenendo erronea l’interpretazione dell’art.36, co.5 richiamato  effettuata dalla Stazione appaltante.

La    EDILCAP   S.r.l.,  la GISAM S.r.l.  e il Consorzio Stabile EBG sono stati formalmente avvisati dell’istruttoria con nota di questa Autorità in data  29.04.2013.
Con nota del  30.04.2013 la GISAM S.r.l.  ha osservato quanto segue:

       
  1. nel  caso di specie non è configurabile alcuna “doppia partecipazione”, né tantomeno  alcuna associazione di imprese, in quanto l’impresa ha partecipato in forma  autonoma, mentre il Consorzio Stabile EBG (di cui la stessa è consorziata) ha  partecipato come impresa ausiliaria della EDILCAP S.r.l.;
  2.    
  3. la  fattispecie rientra nelle ipotesi consentite dall’art.36, co.5 succitato, come  modificato  dal D.Lgs. n.152/2008 - che  dispone: “I Consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per  quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di  partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara” - in quanto il divieto di simultanea partecipazione riguarda solo  il Consorzio e i consorziati per i quali il Consorzio concorre; mentre è  consentita la contemporanea partecipazione del Consorzio e delle imprese  consorziate non designate per l’esecuzione dei lavori.

Le medesime considerazioni sono  state espresse dal Consorzio EBG  nella  nota del 29.04.2013.

Ritenuto in diritto

Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda la “P.O. FERSR 2007/2013 – Procedura aperta per l’affidamento dei  lavori per la realizzazione di una Elisuperficie nel Comune di Ferla (SR)”, ed in particolare la legittimità o  meno della contemporanea partecipazione alla gara di un Consorzio stabile  (quale ausiliario di altra impresa “avvalente”) e di una sua consorziata in  forma individuale.
Giova  richiamare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
Ai sensi  dell’art. 36, co. 5 D.Lgs. n. 163/2006, “I consorzi stabili sono tenuti ad  indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a  questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla  medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio  sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica  l’articolo 353 del codice penale. E’ vietata la partecipazione a più di un  consorzio stabile”.
L’Autorità  ha richiamato l’attenzione sul predetto divieto nella Determinazione n. 4 del  10 ottobre 2012 I Parte, in particolare al Par.7.  recante “Rispetto del divieto di partecipazione plurima/contestuale”  evidenziando che “A fini di tutela della concorrenza e per  preservare la regolarità e l’efficacia del confronto competitivo, diverse  disposizioni del Codice vietano la partecipazione, alla medesima gara, di  soggetti tra loro non indipendenti, salvo quanto previsto dall’art. 38, comma  1, lettera m-quater). Rientrano in questa casistica, a titolo esemplificativo,  le disposizioni di seguito succintamente elencate: - partecipazione  contemporanea alla medesima gara di consorzi stabili e dei consorziati per i  quali il consorzio ha dichiarato di concorrere in violazione dell’art. 36, comma  5 (…)”.
Nel  caso di specie rileva altresì l’istituto dell’avvalimento, disciplinato all’art.  49 del Codice dei contratti e oggetto della specifica Determinazione n. 2/2012  – “L’avvalimento nelle procedure di gara”, nonché del parere di precontenzioso  di questa Autorità n.170/2010, atti con i quali è stato evidenziato che  “Nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un  soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso  l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere  a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicchè  l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in  una dichiarazione resa nei confronti   della stazione appaltante. In tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria  diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a  quella principale del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti…” (cfr.  Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956).
Tanto  considerato, nel caso di specie  il  Consorzio stabile ha partecipato alla gara in qualità di “impresa ausiliaria”  nell’ambito di un rapporto di “avvalimento”, come attestato dalle dichiarazioni  di partecipazione e come disciplinato dal relativo contratto prodotto.
L’impresa  GISAM s.r.l., consorziata del medesimo Consorzio stabile, dichiara di aver partecipato  alla gara in oggetto in forma individuale e autonoma.
Non  può quindi ritenersi integrata la violazione del divieto di contemporanea  partecipazione di cui all’art. 36, co. 5 citato, alla luce delle seguenti considerazioni.
Per  espressa previsione legislativa, i consorzi stabili  sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e  soltanto ai consorziati così designati è fatto divieto di partecipare, in  qualsiasi altra forma, alla medesima gara; resta vietata la partecipazione di  un’impresa a più di un consorzio stabile (art. 36, quinto comma).
Come  l’Autorità ha già avuto modo di osservare (Parere di precontenzioso n.  116/2012), “la normativa vigente non autorizza a desumere, per il consorzio  stabile e per la consorziata da quest’ultimo non indicata, un indifferenziato  divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera partecipazione dell’impresa  ad un determinato consorzio stabile non rappresenta un elemento univoco e  sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro  decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del  confronto concorrenziale (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 12  giugno 2008 n. 2910).
Pertanto,  l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile non rinuncia, per ciò solo, alla  propria individualità, che si esplica al di fuori dello stesso, e la mera  qualità di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di  controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con  altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano  riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr., tra molte, Cons. Stato,  sez. VI, 23 marzo 2007 n. 1423; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n.  101).
Solo  laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli  organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza  di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per  la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potrà darsi luogo all’esclusione  ai sensi dell’art. 38, primo comma lett. m-quater), del Codice dei contratti  pubblici.
Quindi,  anche nell’ipotesi in cui alla gara partecipino autonomamente consorzi ed  imprese consorziate, la stazione appaltante può allora escludere i concorrenti  soltanto ove accerti, dopo l’apertura dell’offerta economica, e previo  contraddittorio con gli interessati, l’imputabilità di più offerte allo stesso  centro decisionale, sulla base di univoci elementi (si veda, in proposito,  A.V.C.P., parere 5 novembre 2009 AG-31/09; Id., determinazione 12 gennaio 2010  n. 1, alle cui puntuali indicazioni può rinviarsi)”.
Il  divieto di simultanea partecipazione riguarda pertanto solamente il Consorzio e  i consorziati esecutori per i quali il Consorzio ha dichiarato espressamente di  concorrere, mentre nella fattispecie in esame il Consorzio partecipa quale  “ausiliario” nell’ambito di un contratto di avvalimento con un’impresa terza  priva della necessaria qualificazione, obbligandosi verso quest’ultima e verso  la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata  dell’appalto, “tutte le risorse necessarie di cui è carente il concorrente,  come specificato in dettaglio al punto n. 2 del contratto di avvalimento  sottoscritto tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata”, e quindi senza  alcuna indicazione di singoli consorziati esecutori.
Alla  luce delle considerazioni che precedono, si ritiene illegittima l’esclusione  operata dalla Stazione appaltante, ferma restando la necessità di verificare la  non coincidenza fra il requisito prestato dall’ausiliaria e il requisito speso  dalla singola consorziata.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che sia illegittima l’esclusione  operata dalla Stazione appaltante nel caso di contemporanea partecipazione alla  gara di un Consorzio stabile (quale ausiliario di altra impresa “avvalente”) e  di una sua consorziata in forma individuale.

I  Consiglieri Relatori Giuseppe Borgia Sergio Gallo

Il  Presidente Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il  Segretario Maria Esposito