Parere n.199  del 20/11/2013

PREC 92/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla SETI  snc – “Realizzazione del sistema di videosorveglianza del Comune di Corato” –Importo a base d’asta € 188.894,22   S.A.: Comune di Corato (BA)
Proroga  del termine per la presentazione delle offerte e termine per il pagamento del  contributo all’AVCP

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 27.02.2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale la SETI snc, con  riferimento all’appalto in oggetto indicato, deduce che:

       
  1. il  termine di scadenza per la presentazione delle offerte (11.02.2013) era stato  prorogato al 18.02.2013, a seguito di chiarimenti forniti dalla Stazione  appaltante con apposite comunicazioni, in cui, tra l’altro, era previsto che il  termine ultimo per il pagamento dei contributi a questa Autorità restava però  invariato (11.02.2013);
  2.    
  3. la  SETI, in data 12.02.2013, ha chiesto alla Stazione appaltante la riattivazione  del CIG sul sistema on line di  riscossione dei contributi del sito dell’AVCP, al fine di poter procedere al  pagamento del contributo in via telematica;
  4.    
  5. essendo  stata respinta tale richiesta con nota del 13.02.2013, la società ha provveduto  al pagamento in contanti presso un servizio commerciale abilitato ed ha  presentato la relativa ricevuta nell’ambito della documentazione di gara;
  6.    
  7.  in  data 22.02.2013 è stata comunicata l’esclusione dalla procedura di gara in    questione, non avendo la società effettuato  il pagamento del contributo entro la data prevista, seppure non corrispondente  alla effettiva data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
       L’istante  ritiene di avere ottemperato a quanto stabilito dalle istruzioni operative  dell’AVCP per il pagamento del suddetto contributo nonché dalla normativa  vigente in materia; per cui ha avanzato istanza di riammissione alla gara in  autotutela.
La SETI snc  e il Comune di Corato sono stati formalmente avvisati dell’istruttoria con nota  di questa Autorità in data 29.04.2013.
Con  nota del 2.05.2013 prot. 13676 il Comune di Corato ha evidenziato che la  società ha ottemperato all’adempimento oltre il termine di cui all’avviso  pubblico del 7.02.2013 relativo alla proroga del termine per la presentazione  delle offerte (il cui testo è stato trasmesso a mezzo fax in data 8.02.2013),  in cui era testualmente specificato: “Rimane comunque ferma la data  dell’11.02.2013 per effettuare il pagamento del contributo all’AVCP”;  conseguentemente, l’esclusione dell’istante era un “atto dovuto”, non  residuando al riguardo alcun margine di discrezionalità in capo alla Stazione  appaltante.

Ritenuto in diritto

Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda l’appalto relativo alla “Realizzazione  del sistema di videosorveglianza del Comune di Corato”e, in particolare, la legittimità o meno dell’esclusione  dell’istante dalla procedura di gara in questione per avere provveduto al  pagamento del contributo all’AVCP oltre il termine inizialmente previsto per la  presentazione delle offerte (poi prorogato), ma nel rispetto del termine  derivante dalla disposta proroga.
Giova  innanzitutto richiamare la lex specialis di  gara e il quadro normativo di riferimento.
Il  “Disciplinare di gara”, al punto 21) di pag.19,   prevede, con riferimento alla “Documentazione amministrativa (BUSTA  n.1), che sia prodotta “ricevuta o scontrino relativi al versamento del  contributo, pari ad € 20,00 corrisposto in favore dell’Autorità per la  Vigilanza sui Contratti Pubblici. Il versamento dovrà essere effettuato  esclusivamente secondo le sotto indicate modalità di riscossione contenute  nella Deliberazione dell’Autorità del 21.12.2011 e nelle istruzioni in vigore  del 01.01.2011 (…).
Le  richiamate “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art.1,  comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n.266, dai soggetti pubblici e privati,  in vigore dal 1° gennaio 2011”, al punto 3.2 - Operatori economici, dispongono  quanto segue: “Gli operatori economici che intendono partecipare a procedure  attivate dai soggetti di cui al precedente punto 3.1 devono versare la  contribuzione, nella misura prevista dall’art.4 della deliberazione 3 novembre  2010, per ogni singolo lotto a cui intendono partecipare, entro la data di  scadenza per la presentazione delle offerte prevista dall’avviso pubblico,  dalla lettera di invito ovvero dalla richiesta di offerta comunque denominata”.
D’altra  parte, questa Autorità, nella Determinazione n. 4/2012, al punto 11, Mancato versamento del contributo all’Autorità, ha  chiarito che “Costituisce causa di esclusione l’omesso versamento del  contributo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art.1, commi 65 e 67, della l. 23  dicembre 2005, n.266 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e  pluriennale dello Stato”). Di contro, un inadempimento meramente formale,  consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da  quelle impartite dall’Autorità stessa, non può essere sanzionato dalla stazione  appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento  dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione (cfr., pareri AVCP n.8  dell’8 febbraio 2012; n.4 del 12 gennaio 2011; n.8 del 14 gennaio 2010; n.67  del 25 marzo 2010). Ne deriva che, se è corretto riportare nella lex specialis  il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del  contributo all’Autorità e paventare l’esclusione in caso di mancato pagamento, non  lo è altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una violazione  meramente formale delle predette istruzioni”.
Si  richiama inoltre la Deliberazione del 21.12.2011 – Attuazione dell’art.1, commi  65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005, n.266, per l’anno 2012, che all’art.3,  punto 2, prevede quanto segue: “I soggetti di cui all’art.1, lettera b) sono  tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla  procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al  momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata  dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione  dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art.1, comma 67 della  legge 23 dicembre 2005, n.266”.
Alla  luce di quanto sopra, si ritiene illegittima l’esclusione della società  istante, considerato che, alla proroga del termine per la presentazione delle  offerte – come nella fattispecie in esame – disposta dalla Stazione appaltante,  a seguito di chiarimenti resi, non può che conseguire anche il differimento del  termine per l’adempimento contributivo in questione, essendo quest’ultimo al  primo direttamente collegato.
Diversamente  opinando si giungerebbe ad una ingiustificata differenziazione dei termini  entro cui produrre la documentazione richiesta dalla lex specialis di gara.
Né  può fondatamente giustificarsi il   mantenimento del termine   inizialmente previsto   (11.02.2013) soltanto per il pagamento del contributo all’AVCP con la  motivazione che “la proroga derivava esclusivamente dalla necessità di fornire  chiarimenti utili alla formulazione corretta dell’offerta economica e non certo  per allargare la partecipazione dei concorrenti”,in quanto per il “principio di unitarietà dell’offerta” non può  legittimamente ammettersi una graduazione temporale della documentazione da  produrre, a pena di esclusione.
Pertanto,  l’operato della Stazione appaltante nel caso di specie non appare corretto,  alla luce del quadro normativo e della lex  specialis di gara.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- non conforme alla normativa di  settore l’esclusione della società istante.

 

I  Consiglieri Relatori Giuseppe Borgia Sergio Gallo

Il  Presidente Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il Segretario Maria Esposito