Parere n.200 del 20/11/2013

PREC 171/13/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana dei Monti  Sibillini – “Servizi di integrazione scolastica, di assistenza educativa e di  assistenza domiciliare domestica per soggetti disabili o con disagio sociale”. Importo  a base di gara € 149.953,60 – S.A. Comunità Montana dei Monti Sibillini.
Art.  38 D.Lgs. 163/2006. Dichiarazione unica resa dal rappresentante legale anche  per conto terzi.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto

In data 28 giugno 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale la Comunità Montana dei Monti  Sibillini  ha chiesto un parere in merito  alla legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della Cooperativa  Sociale PA.Ge.F.Ha per  incompletezza della dichiarazione circa il possesso dei requisiti morali ex  art. 38 D.Lgs 163/2006.
Riferisce  la stazione appaltante che, nell’ambito della gara concernente il  cottimo fiduciario (CIG 5078849EC4) per l'appalto dei "Servizi di  integrazione scolastica, di assistenza educativa e di assistenza domiciliare  domestica per soggetti disabili o con disagio sociale", la Cooperativa  Sociale PA.GE.F.Ha  Onlus non ha utilizzato il modulo  appositamente predisposto per la dichiarazione relativa all’assenza di condanne  ostative di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici, e ha presentato,  una dichiarazione unica a firma del Presidente e legale rappresentante, resa  anche per conto del Vice Presidente. 
L’amministrazione appaltante, quindi,  sull’assunto che la dichiarazione di cui  all’art. 38, c. 1 lett.c), in presenza di più amministratori muniti di poteri  di rappresentanza,  non possa essere resa  dal solo legale rappresentante, ha escluso il concorrente  dalla gara. Quest'ultimo ha chiesto la  riammissione sulla scorta del parere espresso dall'AVCP in data 21.11.2012, n.  192.
In  seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 18 luglio  2013, è pervenuta una memoria della Cooperativa Sociale PA.Ge.F.HA.

Ritenuto  in diritto

La questione qui in rilievo concerne  la legittimità della dichiarazione unica resa dal legale rappresentante della Cooperativa Sociale P.A.Ge.F.Ha.,  con cui si autocertifica l’assenza di precedenti ostativi, anche con riferimento all’altro  soggetto munito di poteri di rappresentanza che ricopre la carica di  vice presidente.
Al riguardo l'art. 38 D.Lgs. 163/2006  stabilisce che “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento  delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono  essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: c) …l'esclusione e il divieto operano se la  sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del  direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore  tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o  del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli  amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del  socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…2.  II candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante  dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle  disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione  amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre  2000, n. 445 , in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese  quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione…”.
Con parere n. 192 del 21.11.2012, l'Autorità per la Vigilanza sui  contratti pubblici ha affermato che “…secondo  i principi generali in tema di rappresentanza,  anche una dichiarazione di  scienza può essere resa a mezzo di rappresentante. Perciò, anche nelle  pubbliche gare, le  dichiarazioni relative all’assenza di condanne penali  sono normalmente rese non nell’interesse del solo soggetto che sottoscrive  l’offerta, bensì  nell’interesse dell’impresa concorrente, sicché è ben  possibile che  l’amministratore che sottoscrive gli atti di gara renda le  dichiarazioni anche  in vece degli altri amministratori coinvolti, purché  nominativamente indicati,  osservando le prescrizioni di cui all’art. 47  del D.P.R. n. 445 del 2000 (in  giurisprudenza, tra molte: TAR Puglia,  Bari, sez. I, 15 novembre 2011 n. 1712;  Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre  2010 n. 7524).
Nel  caso di specie, la stazione appaltante aveva predisposto un apposito modulo da  utilizzare al fine di dichiarare l’assenza di condanne ostative ai sensi  dell’art. 38, c. 1 lett. c) del Codice e in tale modulo era contenuta  l’”avvertenza” secondo cui “detta dichiarazione deve essere resa, utilizzando  gli appositi spazi sottostanti la firma del Legale rappresentante, anche da  tutti gli altri amministratori con poteri di rappresentanza.
La  Cooperativa Sociale PA.Ge.F.Ha è stata esclusa, quindi, per aver presentato una  dichiarazione resa dal rappresentante legale anche per conto dell’unico altro soggetto  munito di poteri di rappresentanza ovvero la Vice Presidente del C.d.A. Velia  De Regis.
Dall’esame  della documentazione in atti, però,  emerge  che nella dichiarazione presentata dal legale rappresentante della cooperativa,  non solo era evidenziato il nominativo della Vice Presidente con tutti i dati  identificativi (luogo, data di nascita e indirizzo),  ma di quest’ultima era stata allegata anche  copia del documento di identità, così come richiesto dalla stessa stazione  appaltante.
D’altra  parte è proprio la Comunità Montana dei Monti Sibillini  che riconosce che “in  altra parte della domanda “per relationem"  detti amministratori sono indicati”.
Al  riguardo si richiama una recentissima decisione del T.A.R. Lazio (Sez. II TER,  28 ottobre 2013, n. 9185) che ha sostenuto la possibilità per il rappresentante  legale dell’impresa di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 con  riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito  va comprovato, a condizione, però, che dalla stessa dichiarazione sia  ricavabile l’indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti,  non solo per consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie  verifiche, ma anche per l’assunzione di responsabilità del dichiarante per il  caso di non veridicità di quanto attestato (ex  multis: Cons. stato III, 1° luglio 2013, n. 3544; Cons. Stato, III, 16  novembre 2011, n. 6053).
Infatti,  la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante  riguardo ai quali si attesta l’insussistenza di cause ostative sul piano della  moralità implica anche la mancata assunzione di responsabilità per il caso di  non veridicità della dichiarazione che rappresenta il “proprium” del meccanismo dell’autocertificazione (Cons. Stato, sez.  IV, n. 1516, 16 marzo 2012; n. 6053, 16 novembre 2011; sez. V, n. 7578,  20 ottobre 2010).
La circostanza, poi, che nel caso di specie il  modulo predisposto dalla stazione appaltante contenesse l’avvertenza secondo cui detta dichiarazione deve essere resa  anche da tutti gli altri amministratori con poteri di rappresentanza, può ben  essere intesa nel senso che anche rispetto a questi ultimi è richiesta  l’assenza del c.d. pregiudizio penale. Tant’è che lo stesso Consiglio di Stato ha  specificatoche laddove il  disciplinare afferma che la dichiarazione sostitutiva dovrà essere resa anche  da tutti i soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti,  esso va interpretato nel senso che esige la dichiarazione anche con riferimento  a tutti tali soggetti, ma non nel senso escludere la possibilità di rendere  dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le  dichiarazioni di scienza possono essere rese a mezzo rappresentante (Cons.  Stato, 20 giugno 2012 n. 3590).
Nel  caso di specie, il concorrente ha non solo indicato il nominativo della Vice  Presidente, ma, in ossequio a quanto richiesto dalla lex specialis di gara, ha anche allegato copia del documento di  identità di quest’ultima. Conseguentemente ha posto la stazione appaltante  nella condizione di effettuare le necessarie verifiche, assumendo su di sé la  responsabilità per il caso di non veridicità di quanto attestato.  
Per le ragioni sopra esposte si  ritiene quindi illegittima l’esclusione disposta nei confronti della  Cooperativa Sociale PA.Ge.F.Ha.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione disposta nei confronti della Cooperativa Sociale  PA.GE.F.Ha sia illegittima.

I  Consiglieri Relatori Giuseppe Borgia Sergio Gallo

Il  Presidente Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 9 dicembre 2013

Il  Segretario Maria Esposito