Parere N. 201 del 18 dicembre 2013

PREC 95/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Vibo Valentia – “Servizio di gestione e vigilanza delle aree destinate a soste tariffate e zone limitrofe mediante parcometri e ausiliari del traffico” – Importo a base d’asta € 3.900.000,00   S.A.: Comune di Vibo Valentia
Art. 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 – Requisiti di capacità tecnica e professionale – Svolgimento di servizi analoghi nel triennio.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 19.04.2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe con la quale il Comune di Vibo Valentia, con riferimento alla procedura in oggetto indicata, ha dedotto che, la Commissione di gara, all’esito dell’apertura delle tre buste - pervenute nei termini di scadenza – per l’esame della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione o meno alla gara, ha riscontrato che tutte e tre le partecipanti (TMP s.r.l., CMG – Consorzio Manutenzioni Generali, Fratelli Catalano s.r.l.) non erano in regola con il requisito di capacità professionale richiesto al punto f) dell’art.4 – DOCUMENTAZIONE del Disciplinare di gara.
Il citato punto f) prevede quanto segue: “Capacità tecniche e professionali (art. 42 DLgs n. 163/2006) – da dimostrarsi anche con dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n.445 come segue: - Esecuzione, nel triennio precedente (2009/2010/2011) la scadenza del presente bando, di servizi analoghi a quelli oggetto della gara presso Ente la cui popolazione residente è pari o superiore a quella del Comune di Vibo Valentia – circa 35.000 abitanti – (dovrà essere indicato periodo contrattuale del servizio, Ente soggetto destinatario del servizio, popolazione interessata). In caso di aggiudicazione dovrà essere prodotta la certificazione in originale o copia conforme rilasciata o vistata dal committente”.
L’Ente Comunale, precisato che è stato chiarito che il triennio di riferimento decorre dalla scadenza del bando di gara (8.04.2013 – 8.04.2010), al fine di stabilire l’ammissione o meno delle imprese partecipanti, ha sottoposto a questa Autorità i seguenti quesiti:

  1. se è corretta l’interpretazione della “esecuzione nel triennio di riferimento” nel senso che il servizio deve essere stato svolto sia per il primo, che per il secondo, che per il terzo anno (quindi 2010/2011/2012);
  2. se il requisito per cui “il servizio deve essere stato svolto presso Ente con popolazione residente  uguale o superiore a 35.000 abitanti” possa intendersi integrato dall’avere svolto servizio presso area interna di Centri commerciali e/o Aziende sanitarie.

Il Comune ha allegato all’istanza, tra l’altro, le deduzioni relative alla Seduta di gara del 10.04.2013 della Fratelli Catalano s.r.l. e le attestazioni delle tre partecipanti.
La società TMP s.r.l. e il Comune di Vibo Valentia sono stati formalmente avvisati dell’istruttoria con nota di questa Autorità in data 16.05.2013.
Con nota del 24.05.2013 il legale della TMP s.r.l. ha evidenziato, per ciò che concerne il quesito di cui al punto a), che l’interpretazione della Stazione appaltante è in contrasto con la lex specialis che non si esprime nel senso preteso, ritenendo che il requisito  in questione è soddisfatto dall’avere svolto un servizio analogo per almeno un anno del periodo preso in considerazione, pena una distorsione della concorrenza a scapito delle imprese di più recente costituzione.
Per quanto riguarda il punto b), la TMP s.r.l. ha ritenuto corretta l’interpretazione dell’Amministrazione, considerato che l’espresso riferimento alla “popolazione residente” esclude dal novero degli Enti presso i quali poteva essere stato espletato il servizio analogo – ai fini che in questa sede rilevano – le Aziende ospedaliere e i Centri commerciali; aggiungendo che il tipo di esperienza richiesto implica anche l’intervento di ausiliari del traffico, che svolgono le loro funzioni in virtù di una delega di poteri che può essere loro conferita solo dal Sindaco di un Comune.

Ritenuto in diritto
I quesiti sottoposti all’Autorità riguardano l’affidamento del “Servizio di gestione e vigilanza delle aree destinate a soste tariffate e zone limitrofe, senza custodia, mediante parcometri e ausiliari del traffico” – e, in particolare, l’interpretazione del punto f) dell’art. 4 – DOCUMENTAZIONE del Disciplinare di gara, sopra trascritto.

Con riferimento al quesito di cui al punto a) si richiama la Determinazione di questa Autorità n. 5 del 21 Maggio 2009, recante “Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006”, la quale si esprime nel senso che “riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia dall'articolo 41, comma 1, lett. c), che 42, comma 1, lett. a) e g), per perimetrare l'ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.

Al riguardo, i documenti (bilanci, dichiarazioni IVA, modelli di dichiarazione dei redditi, modelli unici, certificati dei servizi e forniture eseguiti, ecc.) da prendere a base per la verifica del possesso dei requisiti sono relativi a periodi diversi e precisamente:

  1. i documenti tributari e fiscali sono quelli relativi ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio, territorialmente competenti, come si ricava dal comma 4 dell'art. 41;
  2. i certificati dei servizi e delle forniture eseguiti sono quelli relativi al periodo temporale costituito dai tre anni consecutivi (articolo 42, comma 1, lett. a), immediatamente antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (…). In merito al requisito di capacità tecnica previsto all' art 42, comma 1, lett. a), del Codice, riguardante "principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni ... ", occorrerà precisare nel bando che in tal caso il triennio è effettivamente quello antecedente alla data di pubblicazione dello stesso” (analogamente, Parere di precontenzioso n. 161/2010).

L’Autorità ha altresì rimarcato che “ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare. Allo stesso modo, riguardo la capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni. Le stazioni appaltanti godono di ampi margini di autonomia nella fissazione di requisiti tecnico-economici per la partecipazione alle gare d’appalto, e la discrezionalità dell’Amministrazione fa salvo il solo limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto, e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (Parere di Precontenzioso n. 198/2012).
Un consolidato orientamento giurisprudenziale riconosce alla Stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42  D.Lgs. n.163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n.3665; Sez.V, 2.02.2009 n.525).
In sostanza, è necessario che la discrezionalità della Stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art.44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE.
Tanto considerato, appare legittima l’interpretazione della “esecuzione nel triennio di riferimento” da parte della stazione appaltante nel senso di richiedere, nel caso di specie, che il servizio sia stato svolto per i tre anni considerati, come specificato dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti.
Per quanto riguarda il quesito di cui al punto b), ossia se il requisito per cui “il servizio deve essere stato svolto presso Ente con popolazione residente  uguale o superiore a 35.000 abitanti” possa intendersi integrato dall’avere svolto servizio presso area interna di Centri commerciali e/o Aziende sanitarie, si ritiene corretta l’interpretazione della Stazione appaltante nel senso di ritenere carente del requisito di cui si discute l’impresa che abbia svolto il servizio presso Centri commerciali o Aziende sanitarie, alla luce delle considerazioni che di seguito si espongono.
Innanzitutto il dato testuale della lex specialis non lascia margini di interpretazione laddove fa espresso riferimento all’ “Esecuzione… di servizi analoghi a quelli oggetto della gara presso Ente la cui popolazione residente è pari o superiore a quella del Comune di Vibo Valentia – circa 35.000 abitanti – “, non potendo che intendersi la popolazione di altro Comune.
A ciò aggiungasi che le caratteristiche specifiche dell’attività oggetto del servizio da affidare, come specificamente dettagliata nel Capitolato Speciale d’Oneri, giustificano e legittimano il riferimento alla prestazione di servizi analoghi presso altri Enti comunali, ai fini della valutazione delle offerte.
Ed invero non potrebbe costituire valido equipollente, ai fini della qualificazione, il servizio svolto a favore di Enti (Centri commerciali, Aziende sanitarie, etc.) che per definizione hanno una configurazione differente ed un bacino di utenza diverso.
Pertanto, si ritiene legittima l’interpretazione del punto in esame seguita dalla Stazione appaltante.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Disciplinare di gara vada interpretato nei termini sopra esposti.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito