Parere N. 202 del 18 dicembre 2013

PREC 101/2013/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Litografi Vesuviani – Servizi Salute e Lavoro – Società Cooperativa Sociale ar.l. – Procedura aperta per il conferimento del “Servizio di supporto all’assistenza e alla riabilitazione psichiatrica di soggetti residenti” – Importo a base d’asta: € 1.200.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud.
Art. 42 D. Lgs. n. 163/2006 dimostrazione capacità tecnica e professionale – Dichiarazione di presa visione dei luoghi – Formula offerta economicamente più vantaggiosa - Seduta riservata per la valutazione dell’offerta tecnica.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso,

Considerato in fatto
In data 26 marzo 2013 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, con la quale la Società Cooperativa Sociale Litografi Vesuviani formula taluni rilievi sulla legittimità della gara indetta dalla A.S.L. Napoli 3, contestando alla S.A. il mancato rispetto della normativa di settore su diversi profili della lex specialis, che si assumono in contrasto con i principi di non discriminazione, massima partecipazione e proporzionalità. In particolare, le censure dell’istante si appuntano sulle seguenti previsioni:

1. art. 12, punto 5 del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA), laddove prevede l’obbligo di produrre le richieste certificazioni ritenendo non valide le dichiarazioni sostitutive, con conseguente vulnus al principio di semplificazione;

2. art. 12, punto 1 CSA, in quanto la richiesta dichiarazione relativa alla “presa visione dei luoghi” mediante semplice autocertificazione non sarebbe verificabile, in tal modo minando la serietà delle offerte;

3. art. 12, nn. 4 e 5 CSA, in quanto non sarebbe chiaro se sia possibile dimostrare il requisito del fatturato mediante autocertificazione e se in riferimento all’anno o al triennio;

4. art. 13 del Disciplinare tecnico, in quanto la formula prevista per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe in contrasto con quella prescritta dall’Allegato P al D.P.R. n. 207/2010;

5. art. 7 CSA, per pretesa violazione del principio di pubblicità della gara in materia di apertura delle offerte tecniche.

All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 16 maggio 2013, ha fatto seguito, in data 24 maggio 2013, la memoria della S.A., che ha difeso la legittimità del proprio operato osservando in particolare che “nello specifico non è rilevante il riscontro oggettivo dell’effettuazione della presa visione dei luoghi” bensì rileva la necessità di prendere conoscenza “di tutte le circostanze che possono avere effetto sulla determinazione dei prezzi”, riflettendo l’esigenza delle stesse imprese di formulare un’offerta seria e consapevole. Inoltre, l’art. 7 del CSA non escluderebbe che l’apertura delle offerte avvenga in seduta pubblica.

Ritenuto in diritto
La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della lex specialis di gara predisposta dalla Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud, che la società Litografi Vesuviani contesta per le ragioni evidenziate in fatto.

1. L’istante osserva, in primo luogo, che il capitolato, in diversi articoli, prevede l’onere della concorrente di esibire le certificazioni rilasciate e vistate dalle amministrazioni ed enti pubblici, disponendo che “non saranno ritenute valide dichiarazioni sostitutive”, ed in particolare evidenzia che l’art. 12 punto 5 del CSA (articolo rubricato “Documentazione da allegare all’offerta”) esclude espressamente tale facoltà semplificatoria. Soggiunge che, all’esito della pubblicazione dei chiarimenti (nota prot. 1382 del 26.2.2013), è stata ribadita (chiarimento n. 4 che richiama il punto 5 dell’art. 12) l’”obbligatorietà della presentazione in sede di offerta delle certificazioni” e (chiarimento n. 5) che “le certificazioni, le dichiarazioni e gli elenchi da produrre in sede di presentazione dell’offerta sono ritenuti indispensabili dalla stazione appaltante al fine di velocizzare la procedura di gara”. L’istante assume, pertanto, che tale previsione costituirebbe un indebito aggravio procedimentale, ponendosi in contrasto con il generale principio di semplificazione amministrativa, immanente all’ordinamento, oltre a violare il comma 2 dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, riformulato dalla L. 44/2012, secondo cui “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.
Le perplessità sollevate non risultano fondate, in quanto l’art. 12, punto 5 del Capitolato Speciale d’Appalto, dopo aver espressamente previsto, nei punti precedenti dello stesso articolo, che la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti deve avvenire mediante la presentazione di “dichiarazioni sostitutive”, statuisce - di contro - che il requisito dei principali servizi identici “è provato da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi (non saranno ritenute valide dichiarazioni sostitutive)”. Ebbene, tale statuizione si palesa del tutto conforme alla disciplina di settore, in quanto l’art. 42, comma 1, lett. a), D.L.gs n. 163/2006 prevede, con riferimento alla capacità tecnica e professionale, che, se si tratta di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o Enti pubblici (come nel caso di specie), essa può essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse Amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. III, 14/12/2009, n. 1910; T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 17/06/2011, n. 920).
Anche l’Autorità ha avuto modo di rammentare, con la Determinazione n. 4/2012, che per quanto concerne, in  particolare, le modalità per attestare i requisiti di capacità tecnica e professionale da parte dei fornitori e dei prestatori di servizi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 42 del Codice, precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito quali requisiti devono essere dimostrati nonché i valori minimi degli stessi ed i relativi periodi di riferimento. L’elenco contenuto nella norma in parola, che riproduce il contenuto dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE, deve essere considerato tassativo, pena non solo la violazione del principio di parità di trattamento, ma anche il netto contrasto con le esigenze di integrazione comunitaria (cfr. CGE, 17 novembre 1993, causa C-71/92; in senso conforme, parere AVCP n. 177 del 20 ottobre 2010).

2. L’istante formula delle perplessità anche con riferimento all’art. 12, punto 1 CSA, in quanto la richiesta dichiarazione sostitutiva relativa alla “presa visione dei luoghi in cui dovrà essere espletato il servizio” non sarebbe verificabile dall’Amministrazione, con conseguente violazione sia dell’art. 48, D.Lgs. n. 163/2006 sia dell’art. 43, D.P.R. n. 445/2000. Aggiunge che i richiamati principi normativi sarebbero rispettati se, ad integrazione della previsione citata, si prevedessero ex ante le modalità di effettuazione della verifica delle dichiarazioni sostitutive, acquisendo, tra l’altro, copia delle comunicazioni delle richieste di sopralluogo.
Il rilievo dell’istante non convince, in quanto, come evidenziato dall’Amministrazione nella sua memoria di controdeduzioni, la specifica condizione richiesta di avvenuta presa visione dei luoghi riflette una funzione per così dire endonegoziale, la quale, pertanto,  non sottende esigenze connesse al corretto svolgimento della gara. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, con riferimento ad un caso analogo, che “l’onere previsto nel bando di gara d’appalto pubblico, avente per oggetto la dichiarazione rilasciata dall'Ufficio tecnico attestante l'avvenuta presa visione dei luoghi dell'appalto e di tutte le caratteristiche dei lavori da eseguire ha rilievo unicamente sul piano dei rapporti negoziali tra Pubblica amministrazione committente e impresa appaltatrice, in quanto tale adempimento ha l'unica funzione di precludere all'appaltatore future contestazioni basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilità di modifiche contrattuali in sede di esecuzione” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 28/07/2010, n. 28983).
Nei medesimi termini si è espressa anche quest’Autorità, laddove ha osservato che “tali dichiarazioni sembrano costituire soprattutto un'assunzione di responsabilità da parte dell'operatore economico, il quale, laddove non avesse effettivamente ottemperato a quanto oggetto della propria dichiarazione, non potrebbe poi dolersi dell'esistenza di condizioni tali da rendere particolarmente difficoltoso lo svolgimento dei lavori, che non erano state rese note dalla stazione appaltante” (cfr. AVCP, “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”, punto 5.9).
Ne consegue che è affidata alla piena discrezionalità dell’Amministrazione il richiedere, a fini partecipativi, la semplice dichiarazione di avvenuta presa visione ovvero l’attestazione di sopralluogo, senza che l’esito di tale scelta, nel senso di aggravare o meno l’onere documentale dei concorrenti, possa riverberarsi sul corretto svolgimento della gara. Del resto, l’introduzione dell’obbligo di sopralluogo, come evidenziato dall’Autorità, deve avvenire con particolare cautela nelle procedure di affidamento di servizi, in quanto l’art. 106 del D.P.R. n. 207/2010 lo contempla solo con riguardo ai lavori; pertanto, in tali casi, può essere inasprito il relativo onere documentale, richiedendo l’attestazione di sopralluogo in luogo della dichiarazione sostitutiva solo quando se ne palesi la necessità per ragioni circostanziate, nella vicenda in esame non evidenziate.

3. Col terzo rilievo, l’istante assume che le previsioni di cui all’art. 12, punti nn. 4 e 5 CSA, sarebbero tali da ingenerare dubbi applicativi, non essendo chiaro se sia possibile dimostrare il requisito del fatturato mediante autocertificazione e se in riferimento all’anno o al triennio. L’istante fa leva sulla formulazione del punto n. 5 dell’art. 12 del Capitolato, laddove prescrive che la concorrente deve esibire l’elenco dei “principali servizi identici prestati negli ultimi tre anni (2009-2010-2011) …con l’indicazione di aver realizzato almeno in un anno dell’ultimo triennio un servizio identico a quello di gara e per un fatturato almeno pari ad € 1.200.000,00 IVA esclusa”. Prosegue il capoverso che “tale requisito (importo complessivo triennale dei principali servizi identici), pena l’esclusione dalla gara... è provato da certificati rilasciati e vistati... (non saranno ritenute valide dichiarazioni sostitutive)”.
Contrariamente a quanto si assume dall’istante, la disposizione di lex specialis in commento non presenta i profili di equivocità segnalati.
Il differente tenore delle due disposizioni messe a confronto si deve al loro diverso ambito applicativo, riguardando, quella di cui al n. 4, l’ “importo relativo a servizi, nell’ultimo triennio (2009-2010-2011) nel settore oggetto dell’appalto”, mentre la  successiva attiene ai “principali servizi identici”, per i quali è la stessa norma di legge ad imporre la presentazione dei relativi certificati. Il punto n. 5 richiede infatti il previo espletamento di servizio identico “almeno in un anno nell’ultimo triennio” di valore almeno pari a quello oggetto di gara, riflettendo il concreto interesse della Stazione appaltante a una certa affidabilità dell'interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
La disciplina di bando è quindi chiara, stante la oggettiva differenza tra il concetto (più ristretto) di servizio identico e quello (più ampio) di servizio nel settore oggetto della gara, differenza alla quale segue una disciplina di diverso tenore.

4. Con il quarto rilievo si assume l’illegittimità dell’art. 13 del Disciplinare tecnico, per il preteso contrasto tra la formula ivi prevista e quella prescritta dall’Allegato P al D.P.R. n. 207/2010. Il Disciplinare tecnico testualmente stabilisce che “al prezzo annuo, IVA esclusa, più basso, offerto per l’erogazione del servizio... sarà assegnato il punteggio massimo di 40 punti; agli altri prezzi saranno attribuiti i relativi punteggi mediante la seguente proporzione: PREZZO OFFERTO/PREZZO PIU’ BASSO= 40/X”.
In linea generale, si osserva che la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa può essere scelta dalla stazione appaltante con ampia discrezionalità, a condizione che i criteri prescelti siano coerenti con l’oggetto specifico dell’appalto e che, una volta optato per un sistema che riconosce adeguato rilievo alla componente del prezzo nell’ambito della complessiva articolazione dell’offerta, le regole di gara non siano tali da annullare l’incidenza numerica dell’offerta economica nella ponderazione dei fattori idonei a determinare l’aggiudicazione (così, da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2013 n. 3239, ove si conclude che nelle gare per l’affidamento di servizi l’amministrazione non è obbligata ad utilizzare una delle formule contenute nell’Allegato P al D.P.R. n. 207 del 2010; nello stesso senso A.V.C.P., parere 27 giugno 2012 n. 100).
Deve tuttavia giudicarsi fondata la censura riguardante la formula aritmetica costruita secondo un criterio inversamente proporzionale, che non consente mai di attribuire un punteggio uguale a zero all’offerta recante il prezzo più alto.
In relazione ad un bando di gara formulato in modo del tutto analogo, l’Autorità si è già espressa nel senso della sua illegittimità per violazione dell’art. 83 del Codice e dei principi che regolano l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. A.V.C.P., parere 3 novembre 2010 n. 193, alla cui motivazione può rinviarsi).  

5. Con l’ultimo rilievo l’istante rivolge le sue critiche all’art. 7 CSA, assumendo che sarebbe violato il principio di pubblicità della gara in materia di apertura delle offerte tecniche. La disposizione in parola, testualmente rubricata “Procedura di gara”, così statuisce: “Tale Commissione, innanzitutto, esaminerà in seduta pubblica la documentazione amministrativa prodotta a corredo dell’offerta economica e successivamente, in seduta non pubblica, procederanno alla valutazione della documentazione tecnica rimesse dalle ditte concorrenti ammesse al prosieguo di gara”.
In effetti, il principio di pubblicità della seduta di apertura delle offerte tecniche è stato introdotto a livello normativo dall’art. 12 del D.L. n. 52/2012, che ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R. n. 207/2010 (V. Parere di precontenzioso, n. 153 del 27/09/2012). Esso ha però trovato, ancor prima, una graduale affermazione in sede giurisprudenziale, ritenendosi che “i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della Commissione di gara d'appalto non sono assoluti, ma derogabili dalla lex specialis, la quale, ove trattisi di gara svolta col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica (…), tenendo presente che l'obbligo di pubblicità delle sedute riguarda esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione e l'offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7470/2010; T.A.R. Piemonte, n. 351/2011).
L’orientamento successivo è nel senso di rafforzare il principio di pubblicità. Si sostiene, infatti, che “anche con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentale trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; la regola (…) merita di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica”, essendo invece “pacifico che la fase di valutazione del pregio tecnico debba svolgersi in seduta riservata” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, n. 13/2011; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4406/2012).
Non si ravvisa pertanto, nel caso di specie, alcun contrasto con il principio di pubblicità nelle pubbliche gare, essendo destinata, expressis verbis, alla seduta riservata la sola valutazione delle offerte tecniche. Lo stesso legislatore, all’art. 283, comma 2, del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture, opera un preciso distinguo tra apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, per la quale si impone la seduta pubblica, e la fase successiva di valutazione delle stesse, da espletarsi questa volta in seduta riservata.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non conforme alla normativa di settore una formula aritmetica per la valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa costruita secondo un criterio inversamente proporzionale.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito