Parere n. 204 del 18 dicembre 2013

PREC 107/2013/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs. n. 163/2006 avanzata dall’Impresa Edile Vella Salvatore - “Lavori di riconversione dei padiglioni 101, 102, 104, 106 e 110 a Centro Polifunzionale per Congressi”-Importo a base di gara euro 3.675.899,16 – S.A.: Ente Autonomo Fiera del Levante.
Art. 38, comma 1, lett. c) - Società con meno di quattro soci - Socio al 50% cessato dalla carica- Ripartizione quote di lavori.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 19 aprile 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’Impresa Edile Vella Salvatore, seconda in graduatoria nella gara indetta dall’Ente Autonomo Fiera del Levante per l’affidamento dei lavori in oggetto, ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti dell’ATI Murgia Edile srl/Elettro Light srl, la quale avrebbe omesso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 relativamente alla ex socia di maggioranza della mandataria (che è società con meno di quattro soci), cessata dalla carica meno di un anno prima della data di pubblicazione del bando di gara e della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Inoltre, sostiene l’istante, l’ATI aggiudicataria avrebbe indicato nell’offerta quote di percentuali di ripartizione nella esecuzione dei lavori non compatibili con gli importi delle categorie previste nell’appalto: in particolare, a fronte del bando di gara - che prevede la categoria OG1 (prevalente) per il 50,53% dell’importo dei lavori, la categoria OG11 (scorporabile) per il 41,13% dell’importo dei lavori e la categoria OS21 (scorporabile e subappaltabile) per l’8,33% dell’importo dei lavori - l’ATI in questione avrebbe ripartito le quote nella misura del 58% in capo alla capogruppo mandataria Murgia Edile srl e del 42% in capo alla Elettro Light srl (mandante); non potrebbe quindi individuarsi con chiarezza il soggetto che – all’interno dell’ATI - eseguirà le distinte parti di opera, considerando che la somma delle opere di categoria OG1 (50,53%) e categoria OS21 (8,33%) supera la percentuale assunta dalla capogruppo Murgia Edile srl (per il 58%) e, peraltro, tale capogruppo non possiede la qualificazione nella categoria OG11.     
Su tali basi, la Ditta istante avanza istanza di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria all’ATI Murgia Edile srl/Elettro Light srl e conseguente affidamento dell'appalto alla seconda classificata.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 28 maggio 2013, l’Ente Autonomo Fiera del Levante ha preliminarmente eccepito che nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione la procedura di cui all’art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs. n. 163/2006, non essendo esso – alla stregua della sentenza n. 4025 del 2012 del Consiglio di Stato - qualificabile quale organismo di diritto pubblico e, pertanto, assimilabile alla figura di “stazione appaltante” nell’accezione di cui all’art. 3, comma 33, D.lgs. n. 163 del 2006; la procedura per la soluzione delle controversie sarebbe, altresì, inammissibile e/o improcedibile, stante la sopravvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione all’ATI Murgia Edile/Elettro Light srl in data 22 maggio 2013.
Nel merito, l’Ente Autonomo Fiera del Levante ha poi comunque rappresentato che la denunciata mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163 del 2006 riguardava la sig.ra Ferrarese Antonella, la quale – al 4 febbraio 2013, data di presentazione dell’offerta – non rivestiva cariche gestorie o rappresentative né era socia maggioritaria della Edile Murgia srl, avendo posseduto il 50% della Società in percentuale paritaria rispetto all’altro socio al 50%, sig. Giuseppe Di Palma, Amministratore Unico dal 2009, e avendo poi donato tali quote, dopo un consistente aumento di capitale, in data 5 aprile 2012. Riferiva di avere comunque, nel dubbio sulla interpretazione della previsione, fatto ricorso al “soccorso istruttorio”, acquisendo in data 3 maggio 2013 idonea dichiarazione e documentazione attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), D.lgs. n. 163 del 2006 anche in capo alla sig.ra Ferrarese Antonella.
L’Ente ha evidenziato, inoltre, che la capogruppo mandataria Murgia Edile srl, come dichiarato in domanda, possiede la qualificazione nella categoria OG1 (prevalente) in misura peraltro di gran lunga maggiore alla percentuale del 50,53% dell’importo dei lavori; che la mandante Elettro Light Srl è da sola in possesso della qualificazione per la categoria OG11 in misura sufficiente alla esecuzione della percentuale di lavori dichiarata in domanda e prevista per il 41,13% (scorporabile); infine, per quanto riguarda la categoria OS21 (scorporabile e subappaltabile), per un importo pari all’8,33% dei lavori, l’ATI ha dichiarato in domanda di voler ricorrere al subappalto per l’intero, come previsto e consentito in sede di bando.

Ritenuto in diritto
In via preliminare, con riferimento alla questione di inammissibilità della presente procedura ex art. 6, comma 7, lett. n), D.lgs. n. 163/2006 sollevata dall’Ente Autonomo Fiera del Levante, in ragione della denegata qualificazione di organismo di diritto pubblico, si rileva che la stessa può essere superata in ragione del fatto che l’Ente Autonomo Fiera del Levante ha comunque scelto di procedere all’affidamento dell’appalto in questione secondo le precise regole della procedura ad evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006; di conseguenza, si può affermare che l’istanza presenti i requisiti previsti dall’art. 3 Reg. sul proc. di soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs n. 163/2006, atteso che è stata avanzata da una delle parti coinvolte nella procedura di affidamento dell’appalto e riguarda comunque una controversia sorta durante lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica soggetta al Codice dei contratti pubblici, sul cui rispetto e sulla cui regolarità l’Autorità è chiamata ad esercitare i suoi poteri di vigilanza, anche orientativa, ex art. 6 D.Lgs. n. 163/2006.
Nel merito, la prima questione attiene alla circostanza della omessa presentazione, in sede di offerta, della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 da parte della sig.ra Ferrarese Antonella, già socia al 50% della Società Murgia Edile srl in misura paritaria con il sig. Giuseppe Di Palma, anch’egli socio al 50 % e dal 2009 Amministratore Unico della Società,  cessata poi dalla carica sin dal 5 aprile 2012 (meno di un anno prima del 14 dicembre 2012, data di pubblicazione del bando di gara).
Tale dichiarazione, da parte della suddetta ex socia, risulta rilasciata in corso di gara, a seguito di soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante. 

Sul punto, l’Autorità ha tuttavia espressamente evidenziato, con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, che “stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012)”.

Anche con riferimento al comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice l’Autorità, con Determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, ha chiarito che “La novella non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini, l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni di cui all’articolo 38, commi 1 e 2, e l’inosservanza degli adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico, dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471)”.

In particolare, in relazione alle dichiarazioni da rendere da parte dei soggetti cessati dalla carica, “la dichiarazione sostitutiva è rilasciata dai soggetti indicati dalla disposizione anche se di tenore negativo, nel caso in cui il soggetto cessato non abbia subito condanne (cfr. pareri dell'Autorità n. 11 del 20 settembre 2007 e n. 237 del 5 novembre 2008)” (Determinazioni nn. 1/2012 e 1/2010).
Con particolare riferimento al caso di due soli soci di una società di capitali, i quali detengono entrambi il 50% della partecipazione societaria, l’Autorità ha ritenuto congruo e conforme allo spirito e alla voluntas legis richiedere che il controllo preventivo venga effettuato nei confronti di entrambi, in quanto essi sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società (Pareri di Precontenzioso 70/2012 e 58/2012).
Il suesposto orientamento è stato di recente accolto anche dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto che “le dichiarazioni di cui si tratta, richieste dall’art. 38, lettere b), c) ed m-ter del Codice, debbano essere rese da entrambi i soci partecipanti al 50% (…). Finalità della normativa è quella di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie. Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata. Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiché nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione. Ciò rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell’idoneità morale della società, pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte” (Cons. di Stato, Ad. Plenaria 6 novembre 2013, n. 24).
Ne deriva che la sig.ra Ferrarese Antonella, già socia al 50% della Società Murgia Edile srl e cessata dal 5 aprile 2012 (meno di un anno prima della data di pubblicazione del bando di gara) era tenuta anch’essa a produrre la prescritta dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), D.Lgs. n. 163/2006.
La seconda questione posta all’attenzione dell’Autorità attiene alla ripartizione all’interno dell’ATI aggiudicataria delle quote di lavori ed alla valutazione di correttezza e rispondenza alle categorie previste nel bando.
Sul punto, l’istanza della Ditta Vella assume che l’ATI aggiudicataria avrebbe indicato nell’offerta quote di percentuali di ripartizione nella esecuzione dei lavori non compatibili con gli importi delle categorie previste nell’appalto: in particolare, a fronte del bando di gara - che prevede la categoria OG1 (prevalente) per il 50,53% dell’importo dei lavori, la categoria OG11 (scorporabile) per il 41,13% dell’importo dei lavori e la categoria OS21 (scorporabile e subappaltabile) per l’8,33% dell’importo dei lavori - l’ATI in questione avrebbe ripartito le quote tra il 58% in capo alla capogruppo mandataria Murgia Edile srl ed il 42% in capo alla Elettro Light srl (mandante); in questi termini, nella tesi di parte istante, l’offerta mancherebbe di indicare e non consentirebbe di individuare con chiarezza il soggetto che – all’interno dell’ATI - eseguirà le distinte parti di opera, considerando che la somma delle opere di categoria OG1 (50,53%) e categoria OS21 (8,33%) supera la percentuale assunta dalla capogruppo Murgia Edile srl (per il 58%) e, peraltro, tale capogruppo non possiede qualificazione nella categoria OG11, prevista per il 41,13% dei lavori.     
Sul punto, la tesi formulata da parte istante non è fondata, risultando invero chiara la ripartizione dei lavori dichiarata in domanda all’interno dell’ATI oltre che coerente rispetto alle previsioni del bando ed alle categorie di qualificazione ivi richieste.
La stazione appaltante ha infatti affermato e documentato che la capogruppo mandataria Murgia Edile srl – che si è assunta il 58% dei lavori, per come dichiarato in domanda – possiede la qualificazione nella categoria OG1 (prevalente), in misura peraltro maggiore alla percentuale del 50,53% dell’importo dei lavori previsto; parimenti, la mandante Elettro Light Srl – che si è assunta il 42% dei lavori, per come dichiarato in domanda - è da sola in possesso della qualificazione per la categoria OG11, in misura sufficiente alla esecuzione della percentuale di lavori prevista nel bando per il 41,13% (tipologia scorporabile e subappaltabile); infine, per quanto riguarda la categoria OS21 (scorporabile e subappaltabile), per un importo pari all’8,33% dei lavori, l’ATI ha dichiarato in domanda di voler ricorrere al subappalto per l’intero, come previsto e consentito in sede di bando, oltre che dall’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006.
Sotto tale profilo, dunque, l’offerta dell’aggiudicataria non fa emergere irregolarità nella dichiarata ripartizione delle quote di lavori all’interno dell’ATI.
Si deve concludere, pertanto, nel senso che - nei limiti di cui all’istanza sottoposta all’Autorità e nel senso di cui in motivazione – la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 doveva essere resa anche dalla socia al 50% cessata dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Tutto ciò premesso e considerato

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 doveva essere resa anche dalla socia al 50% cessata dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente:Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito