Parere n. 214 del 18 dicembre 2013

PREC 186/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società LARES Lavori di Restauro S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.
Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilità per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 1 luglio 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Società LARES Lavori di Restauro S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della procedura di gara in oggetto nonché della aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti dell’Impresa S.E.A. S.r.l..
La società istante, classificatasi al secondo posto della graduatoria, riferisce che pur essendo specificati nel disciplinare di gara i criteri ed i sub-criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in sede di valutazione di quest’ultima la Commissione giudicatrice ha definito ulteriori sub-criteri di valutazione (con i relativi sub-punteggi), violando le disposizioni di cui agli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006.  
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 29 luglio 2013, hanno fatto seguito in data 7 agosto 2013 unicamente le controdeduzioni della controinteressata Società S.E.A. S.r.l., aggiudicataria provvisoria dell’appalto, che ha difeso l’operato della S.A.

Considerato in diritto
La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della procedura di gara indicata in oggetto, che l’istante contesta per avere la Commissione di gara, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, definito ulteriori sub-criteri di valutazione (con i relativi sub-punteggi) rispetto a quelli già specificati nella lex specialis di gara.      
L’art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, al comma 4, che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.
La scelta del legislatore trova, invero, giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, garantendo in tal modo l’imparzialità delle valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono messi tutti in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2012, n. 3445; Cons. Stato, Sez III, 1 febbraio 2012, n. 514; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 ottobre 2012, n. 8695).
L’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va, quindi, stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non può essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. I, con sentenza 24 gennaio 2008, in causa C. 532/06, ha, del resto, evidenziato che gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
Ha dichiarato, infatti, che l’art. 36, comma 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara.
Peraltro - atteso che l’ultimo periodo dell’art. 83, comma 4, aveva previsto il potere/dovere della Commissione giudicatrice di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando - la Commissione Europea, con lettera di contestazione del 30 gennaio 2008, ha rilevato in tale previsione una palese contrarietà al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE e ciò in quanto, al fine di garantire il rispetto del suddetto principio, tutti i criteri utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le proprie offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto.
Conseguentemente, il D.Lgs n. 152 del 2008, c.d. terzo correttivo al Codice dei contratti pubblici, ha provveduto ad abrogare l’ultimo periodo dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163 del 2006, stralciando, di fatto, quella parte della norma che, all’origine, prevedeva il potere/dovere della Commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali prima dell’apertura delle buste.
Nella fattispecie in esame, la S.A.ha bandito la gara d’appalto in oggetto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base ai seguenti parametri di valutazione applicati congiuntamente ed elencati in ordine decrescente di importanza: A) Valore Tecnico e Funzionale; B) Offerta economica; C) Tempo di esecuzione dei lavori; attribuendo al merito tecnico punti 70; alla riduzione del tempo punti 5; all’offerta economica punti 25, per un punteggio complessivo di punti 100.
A tal fine, la S.A. ha predeterminato i criteri e sub-criteri e il relativo peso ponderale, riferiti nel disciplinare di gara agli ulteriori sub-elementi di valutazione e sub-pesi ponderali ivi riportati.
Nella lex specialis di gara non erano assolutamente specificati i criteri cui avrebbe dovuto essere informata l’attività valutativa della Commissione giudicatrice, essendosi, invero, soffermata la S.A. unicamente a dettagliare gli aspetti oggetto di valutazione (cd. “sub-elementi di valutazione”) e il sub-peso ponderale massimo a ciascuno di essi attribuibile e a stabilire che l’attribuzione dei coefficienti per ciascun elemento e sub-elemento di valutazione sarebbe avvenuta sulla scorta dei criteri ivi indicati, senza ancorare, pur tuttavia, la valutazione ad una predeterminazione della graduazione e/o delle diverse caratteristiche di ciascuno di essi.
Pertanto, secondo la ditta SEA la Commissione giudicatrice si sarebbe limitata, in seconda battuta, a “rendere noto a ciascun concorrente un elenco di possibili soluzioni tecniche in risposta a ciascun sub-criterio, ovvero una scomposizione di ciascuno dei sub-criteri che specificano ogni miglioria in una serie di voci rispondenti a possibili interventi attuativi della miglioria stessa, oggetto di valutazione tecnica”.
E’ di tutta evidenza, però, che così facendo la Commissione di gara si è attribuita indebitamente una discrezionalità che va ben oltre il citato dettato normativo.  Né vale addurre, in contrario, che nel caso di specie la stessa avrebbe semplicemente esternato il percorso valutativo seguito nella individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quanto una tale riduttiva interpretazione risulterebbe, come del resto ammette la stessa SEA, “finanche pleonastica ed ultronea”, senza considerare che “ben avrebbe potuto la Commissione svolgere tale percorso valutativo anche in assenza della specificazione per iscritto contenuta nel verbale di gara, essendo i criteri e sub-criteri contenuti nella lex specialis già ampiamente dettagliati ed esaurienti”.
Poco conta, quindi, se con la definizione della “traccia tecnica di lavoro” atta a “valutare le componenti delle singole voci dei sub-criteri” la Commissione non abbia inteso apportare alcuna modifica od integrazione dei criteri di valutazione né alcun sottocriterio, rispetto a quanto previsto al punto n. 8 del disciplinare di gara.
A mente dell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, come introdotto dall’art. 1 del D.Lgs. n. 152 del 2008 e in ossequio ai vincoli discendenti dal diritto comunitario, la Commissione giudicatrice, dopo la presentazione delle offerte di gara, non può immettere alcun elemento di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte, nemmeno attraverso una astratta simulazione di un percorso valutativo.
Con l’intervenuta abrogazione parziale del comma 4, dell’art. 83, D.Lgs. n. 163 del 2006, infatti, è da ritenersi comunque illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che prima dell’apertura delle buste faccia in qualsiasi modo rimando, sia pur nell’intento di rendere più trasparente il giudizio demandatole, ai criteri motivazionali ai quali intenda ancorare il medesimo, se ed in quanto ad essi, sconosciuti alle ditte partecipanti, non è possibile fare riferimento al momento di formulazione delle offerte.
Invero, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 15 settembre 2011, n. 5157).
Peraltro, ai sensi dell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta solo un’attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella “lex specialis”, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l’organo giudicante della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 22 febbraio 2011, n. 1092).

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non conforme alla normativa di settore l’operato della S.A..

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito