PARERE N. 210 del 18 DICEMBRE 2013

PREC 150/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. Ludovico Carollo – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale di coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e collaboratore al progetto preliminare in ordine ai lavori di realizzazione del sistema fognario del centro abitato della frazione di Scopello e zone costiere limitrofe – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo lordo: € 99.747,93 – S.A.: Comune di Castellammare del Golfo.
Art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; Art. 98, D.Lgs. n. 81/2008 – Requisiti di idoneità professionale – Lex specialis e omessa dichiarazione.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
L’Ing. Ludovico Carollo ha presentato l’istanza di parere in oggetto, con cui ha chiesto all’Autorità di valutare la presunta illegittima mancata esclusione del concorrente, Ing. Onofrio Amato, dalla procedura negoziata, indetta dal Comune di Castellammare del Golfo, per l’affidamento professionale meglio descritto in epigrafe.
L’istante ha precisato che, invitato dalla Stazione appaltante a partecipare alla procedura in oggetto, ha presentato offerta nella veste di Capogruppo Mandatario di R.T.P. da costituirsi con altri due professionisti, entrambi nella qualità di mandanti. Nel prosieguo della gara, la Commissione, obiettando che costoro non erano iscritti nell’elenco dei professionisti di fiducia del Comune, consentiva all’istante di partecipare alla gara singulatim.
La gara si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Ing. Amato Onofrio, controinteressato, rimanendo l’Ing. Carollo collocato al secondo posto della graduatoria.
L’istante, quindi, ha espresso perplessità circa la legittima partecipazione alla gara del concorrente Onofrio Amato, in quanto non avrebbe prodotto la dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla lettera di invito, relativamente al requisito di cui all’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008 (Requisiti professionali del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori).
In risposta all’informativa resa dall’istante di proporre ricorso giurisdizionale, il Comune di Castellammare del Golfo, ha confermato la correttezza degli atti di gara, chiarendo che in nessun punto del disciplinare di gara è previsto che il concorrente avrebbe dovuto rendere dichiarazione circa il possesso dei requisiti relativi alla idoneità professionale in ordine all’art. 98 del D.Lgs 81/08, e ciò per il fatto che le ditte invitate erano già iscritte nell’albo dei professionisti di fiducia per la categoria richiesta.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale, avviata da questa Autorità con nota del 01.07.2013, la S.A. ha confermato, con nota del 04.07.2013, la correttezza del proprio operato, ribadendo che la lex specialis della gara non prevedeva l’obbligo di rendere la dichiarazione circa il possesso dei requisiti professionali di cui all’art. 98 D.Lgs. n. 81/08. In data 04.07.2013 il controinteressato ha fatto pervenire le proprie osservazioni, contestando le perplessità avanzate dall’istante stante la mancanza di un preciso onere dichiarativo nella disciplina di gara.

Ritenuto in diritto
La questione sottoposta all’esame dell’Autorità investe la natura obbligatoria o meno della dichiarazione, da parte di ciascuno dei concorrenti alla gara, di possedere i requisiti di idoneità professionale richiesti dall’art. 98 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, stante la mancata espressa previsione nella lex specialis.
Invero, tale norma, senz’altro applicabile alla procedura selettiva attivata dal Comune di Castellammare del Golfo, attesa la natura dell’incarico da conferire, individua “i requisiti professionali” dei quali deve essere in possesso il coordinatore per la progettazione ed il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (titolo di studio, attestato di frequenza a specifico corso in materia di sicurezza, ecc.). A fronte di quanto argomentato dalla S.A. in merito alla previa iscrizione dei soggetti invitati nell’elenco dei professionisti di fiducia del Comune e della mancanza di una specifica previsione nella legge di gara circa la necessità di rilasciare dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti professionali ex art. 98, D.Lgs. n. 81/2008, l’istante obietta, da un lato, che l’Albo dei professionisti di fiducia risale al 2008 e, dall’altro, che la lettera di invito contempla la necessità di possedere detti requisiti ai fini della ammissione alla gara.
Ordunque, risulta convincente quanto argomentato dalla S.A. nel senso della legittima partecipazione alla gara dell’Ing. Onofrio Amato, non trovandosi, nella lex specialis, alcun riscontro di un preciso onere dichiarativo, che l’istante assume sia rimasto inottemperato.
Per vero la lettera di invito, predisposta dal Comune nella fase prodromica della gara, contiene esplicito riferimento alla norma su citata, laddove prevede che “i concorrenti per essere ammessi alla procedura di gara devono possedere i seguenti requisiti: … Requisiti di idoneità professionale (art. 39, D.Lgs. n. 163/2006 s.- m.i. e art. 98 del Decreto legislativo 81/08)”. Tuttavia, il Disciplinare di gara, nella parte in cui stabilisce quali dichiarazioni siano da inserire nella busta “A” – “Documentazione amministrativa”, si limita a richiamare i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06, anch’essi richiesti dalla lettera di invito, ma non anche quelli di idoneità professionale, con la conseguenza di creare incertezza in ordine al contenuto delle dichiarazioni da rendere.
Al riguardo la S.A. ha evidenziato che, avendo stabilito, con la Determina a contrarre n. 142/523 del 29/04/2013, di invitare alla gara “cinque professionisti già iscritti nell’elenco dei professionisti di fiducia in vigore”, ha deliberatamente omesso di includere i requisiti professionali tra quelli da dichiarare formalmente in sede di predisposizione della domanda di partecipazione, assumendo che essi ne fossero già in possesso.
Ebbene, la soluzione della questione sollevata dall’istante, implica non la verifica della congruità della scelta operata, alla luce del fatto, evidenziato dall’istante, che l’Albo è risalente al 2008, quanto piuttosto la ricerca della effettiva configurabilità di un preciso onere dichiarativo presidiato da sanzione escludente. Non è infatti in discussione l’effettivo possesso dei requisiti professionali in capo all’aggiudicatario provvisorio, che la stazione appaltante ha accertato nel prosieguo della gara, quanto piuttosto la necessità che la domanda di partecipazione fosse accompagnata da formale dichiarazione, in tal senso, ai fini dell’ammissione alla gara.
Ostano alla configurabilità di tale onere dichiarativo sia il principio di tutela dell’affidamento, sia quello secondo cui la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità.
Sulla base di tali premesse si afferma così, in sede pretoria, che “nell’incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti” (cfr. T.A.R.   Campania Salerno  Sez. II, sent. 30 luglio 2012, n. 1544). Non vi è dubbio che, anche dopo l’intervento dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006, le clausole di lex specialis a pena di esclusione siano sottoposte ad un generale principio di clare loqui, dovendo la S.A. avere cura di farne oggetto di previsione espressa ed inequivoca. L’eventuale ambiguità della legge di gara non deve ricadere a danno dei concorrenti, come questa Autorità ha ribadito (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012) a proposito della predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, di una modulistica fuorviante e lacunosa. Anche la giurisprudenza amministrativa ha di recente ribadito che “In tema di gare d'appalto, dalla mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando dovuta all'ambiguità di locuzioni in esso contenute che abbia ingenerato nei concorrenti un'incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, non può discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti né, tantomeno, la esclusione dalla procedura di gara” (cfr. T.A.R. Veneto   Venezia, Sez. I, sent. 3 aprile 2013, n. 497).
E’ di tutta evidenza che il Disciplinare di gara in esame, nella parte in cui scolpisce l’onere dichiarativo dei concorrenti, con riferimento all’analitica elencazione dei punti oggetto della dichiarazione sostitutiva richiesta a fini partecipativi, non include i requisiti professionali di cui al citato art. 39, pur prevedendone il possesso nella lettera d’invito. Nel disciplinare di gara non è previsto alcun preciso onere dichiarativo nei termini auspicati dall’istante, né esso può ricavarsi deduttivamente da altre disposizioni del Disciplinare di gara che non attengono alla formulazione della domanda di gara. A tal riguardo l’istante pone in luce la previsione del Disciplinare che impone alla Commissione Giudicatrice di << Aprire la busta “A – Documentazione amministrativa” e verificare che i soggetti posseggano i requisiti previsti dalla lettera di invito >>, evidenziando che tale operazione non sarebbe materialmente possibile in mancanza della dichiarazione circa il possesso dei requisiti professionali. Deve, sul punto, ribadirsi che il quadro delle prescrizioni imposte ai concorrenti a pena di esclusione, non può essere ampliato secondo interpretazioni estensive o addirittura additive della normativa di gara, tanto più che la clausola escludente sarebbe ricavata da una disposizione che attiene all’operato dell’organo collegiale di gara invece che alla predisposizione delle domande di partecipazione.
In conclusione, il possesso dei requisiti di idoneità professionale si deve alla stessa formulazione della lex specialis, la quale richiama espressamente la norma generale di settore, senza tuttavia aver previsto un preciso onere dichiarativo in sede di predisposizione della domanda di partecipazione alla gara. Dalla semplice mancanza della relativa dichiarazione non può farsi discendere pertanto l’esclusione del concorrente che non l’abbia prodotta.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della S.A. nella procedura di gara in oggetto, sia conforme alla normativa di settore nonché svolto nel rispetto del principio della par condicio tra concorrenti.

 

I Consiglieri Relatori : Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito