Parere n. 213 del 18 dicembre 2013

PREC 175/13/F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Lohmann & Rauscher s.r.l. – “Fornitura di materiale in tessuto sterile per la sala operatoria a favore delle Aziende Ospedaliere di seguito indicate: Istituto Ortopedico Gaetano Pini, Azienda Ospedaliera San Paolo, Azienda Ospedaliera Fatebenefratelli e Oftalmico, Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento, Azienda Ospedaliera Ospedale di Circolo di Melegnano – importo a base d’asta euro 9.150.000,00 – S.A.: A.R.C.A. (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia).
Art. 59, comma 8 del Codice – accordo quadro concluso con più operatori economici – modificabilità delle condizioni contrattuali – obbligo di presentazione della cauzione.  

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Con bando pubblicato il 26 luglio 2012, A.R.C.A. (Agenzia Regionale Centrale Acquisti della Regione Lombardia) ha indetto una procedura ristretta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro biennale avente ad oggetto la fornitura di materiale in tessuto sterile per le sale operatorie, in unico lotto destinato a cinque Aziende Ospedaliere, da stipularsi con più operatori economici selezionati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 9.150.000,00.
La Lohmann & Rauscher s.r.l., che ha manifestato l’interesse a partecipare alla procedura ed è stata invitata a presentare offerta, ha trasmesso all’Autorità in data 20 giugno 2013 l’istanza di parere con la quale contesta la legittimità della lex specialis di gara per i seguenti profili:

1) il capitolato d’oneri consentirebbe, in sede di aggiudicazione dei singoli appalti da parte delle Aziende Ospedaliere, di utilizzare differenti sub-criteri per la valutazione delle offerte tecniche e di modificare gli elementi contrattuali essenziali risultanti dall’accordo quadro (il prezzo, le caratteristiche tecniche e la tipologia dei prodotti, la composizione del kit), in tal modo violando l’art. 59 del Codice dei contratti pubblici nonché il principio di determinatezza dell’oggetto del contratto, il principio di immodificabilità delle offerte ed i principi generali di trasparenza e par condicio nelle pubbliche gare;

2) il capitolato tecnico concentrerebbe l’intera fornitura in un lotto unico soggetto a ribasso unico, senza specificare la composizione del kit per ciascuna Azienda Ospedaliera e contravvenendo all’obbligo di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, sancito dall’art. 2, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici all’esplicito scopo di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese;

3) il capitolato di gara prevederebbe, oltre alla cauzione provvisoria per l’ammissione all’accordo quadro (art. 75 del Codice) ed alla cauzione definitiva per l’aggiudicazione del singolo appalto (art. 113 del Codice), l’obbligatoria prestazione a pena d’esclusione di una terza ed atipica cauzione, nella misura del 5% dell’importo complessivo a base d’asta, volta a garantire A.R.C.A. Lombardia e le Aziende Ospedaliere sull’esatto adempimento agli obblighi assunti con la sottoscrizione dell’accordo quadro e, in particolare, sulla validità e conformità delle offerte che dovranno essere presentate dalle imprese aderenti all’accordo quadro per l’aggiudicazione dei singoli appalti;

4) infine, il capitolato di gara non avrebbe previsto in alcun modo la verifica di congruità delle offerte economiche, in violazione di quanto stabilito in tema di anomalia delle offerte dagli artt. 86-ss. del Codice dei contratti pubblici.
L’istruttoria procedimentale è stata formalmente avviata dall’Autorità con lettera del 18 luglio 2013. Sia la società istante che la stazione appaltante hanno trasmesso memorie scritte.

Ritenuto in diritto
L’istanza all’esame dell’Autorità riguarda la procedura ristretta indetta da A.R.C.A. Lombardia per la stipula dell’accordo quadro biennale con più operatori economici, avente ad oggetto il lotto unico di fornitura di materiale in tessuto sterile per le sale operatorie di cinque Aziende Ospedaliere. La Lohmann & Rauscher s.r.l., sebbene invitata alla procedura, non ha presentato offerta.

1) La società istante contesta, in primo luogo, la formulazione del capitolato di gara in relazione alla facoltà delle Aziende Ospedaliere, nella fase di aggiudicazione delle singole forniture, di adoperare differenti sub-criteri per la selezione delle offerte tecniche e, soprattutto, di modificare gli elementi negoziali essenziali pattuiti con la stipula dell’accordo quadro (il prezzo, le caratteristiche e la quantità dei prodotti, la composizione del kit). Secondo la società istante, il capitolato adottato da A.R.C.A. Lombardia si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 59 del Codice dei contratti pubblici e con i principi di determinatezza della prestazione, di immodificabilità delle offerte nelle pubbliche gare, di trasparenza e par condicio.
La censura è fondata solo in parte.
L’accordo quadro è definito dall’art. 1, quinto comma, della Direttiva 2004/18/CE e dall’art. 3, tredicesimo comma, del Codice come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici “il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. Nell’undicesimo considerando della Direttiva, si afferma che “Ai sensi di dette disposizioni un’amministrazione aggiudicatrice, quando conclude, conformemente alle disposizioni della presente direttiva, un accordo quadro riguardante, tra l'altro, la pubblicità, i termini e le condizioni di presentazione delle offerte, può concludere, nel periodo di durata dell’accordo quadro, contratti basati su tale accordo quadro sia applicando le condizioni stabilite nell’accordo quadro stesso oppure, se tutte le condizioni non sono state stabilite in anticipo nell’accordo quadro, riaprendo il confronto competitivo tra le parti all’accordo quadro sulle condizioni non stabilite. Il rilancio del confronto competitivo dovrebbe rispettare alcune regole il cui obiettivo è quello di garantire la flessibilità richiesta nonché l’osservanza dei principi generali, ivi compreso il principio della parità di trattamento. Per tale ragione la durata massima degli accordi quadro dovrebbe essere limitata e non dovrebbe poter superare quattro anni, tranne in casi debitamente giustificati dalle amministrazioni aggiudicatrici”.
Con l’accordo quadro, l’Amministrazione effettua una gara unica accorpando per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitivo, rispetto alla quali non v’è certezza ex ante in ordine alla quantità di servizi o prodotti che nel tempo dovranno essere acquisiti ed ai relativi prezzi, perciò l’affidamento dei singoli appalti viene disposto man mano che l’esatta misura e consistenza delle attività viene definita, sulla base di clausole e condizioni economiche pattuite mediante procedura di evidenza pubblica (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 24).
La dottrina ha ricondotto l’accordo quadro al pactum de modo contrahendo, ovvero al contratto normativo, con il quale la stazione appaltante non si obbliga fin da principio alla realizzazione completa del programma negoziale, ma si riserva la facoltà di valutare discrezionalmente se procedere alla stipula dei successivi affidamenti, in base alla disponibilità finanziarie ed alle concrete esigenze di servizio, fermo restando l’obbligo di osservare le condizioni contrattuali fissate nell’accordo quadro con l’operatore economico.
Nella fattispecie, A.R.C.A. Lombardia ha optato per la formazione di un accordo quadro con più operatori economici.
Per tale ipotesi, l’art. 32, quarto comma, della Direttiva 2004/18/CE e l’art. 59, ottavo comma, del Codice consentono alle amministrazioni “qualora l’accordo quadro non fissi tutte le condizioni” di affidare i singoli appalti “dopo aver rilanciato il confronto competitivo fra le parti in base alle medesime condizioni, se necessario precisandole, e, se del caso, ad altre condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell'accordo quadro”, secondo una procedura trasparente disciplinata solo nei tratti essenziali (obbligo di consultazione scritta delle imprese aderenti all’accordo quadro, fissazione di un termine ragionevole per la presentazione delle offerte, forma scritta e segretezza delle offerte fino alla scadenza del termine, aggiudicazione del singolo appalto al migliore offerente sulla base dei criteri fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro).
Né la Direttiva del 2004 né la normativa italiana di recepimento vietano, per gli accordi quadro conclusi con più operatori economici, che la fase del rilancio del “confronto competitivo” si incentri anche sulla rinegoziazione del prezzo, a partire da quello offerto da ciascun operatore nella gara per la stipula dell’accordo, che potrà essere soltanto modificato in senso migliorativo per la stazione appaltante. Non vi è ragione, sul piano giuridico e sistematico (ed avendo presente l’obiettivo primario della “flessibilità” dell’accordo indicato nel preambolo della Direttiva europea), per negare che le imprese selezionate possano offrire, nell’ambito del rilancio competitivo, un ulteriore ribasso sul prezzo insieme ad eventuali migliorie tecniche e ad ogni ulteriore elemento di specificazione delle condizioni qualitative e quantitative fissate con la stipula dell’accordo quadro. Ciò che, naturalmente, deve avvenire nel rispetto del principio di par condicio, secondo modalità trasparenti e non discriminatorie.
Viceversa, deve essere interpretata in termini più restrittivi la disciplina della Direttiva e del Codice per l’accordo quadro con un solo operatore economico: in tal senso, il terzo comma dell’art. 59 del Codice stabilisce che “In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4” e cioè nel caso di accordo stipulato con un solo operatore: qui non vi è spazio per lo svolgimento della fase competitiva di rilancio ed il prezzo offerto ai fini dell’aggiudicazione dell’accordo quadro non potrà essere più rinegoziato tra le parti.
Nella fattispecie in esame, il capitolato di gara adottato da A.R.C.A. Lombardia è rispettoso dei limiti suindicati. Nella fattispecie in esame, il capitolato di gara adottato da A.R.C.A. Lombardia è rispettoso dei limiti suindicati. Viene, infatti, consentito alle Aziende Ospedaliere di valutare, ai fini dell’aggiudicazione delle singole forniture, le offerte tecniche ed economiche migliorative. I concorrenti potranno confermare il prezzo offerto nella gara per l’aggiudicazione dell’accordo quadro, ovvero potranno offrire un ribasso ulteriore e conseguire il punteggio supplementare.
Anche la possibilità di specificare la composizione e le caratteristiche tecniche del kit, in occasione delle gare indette dalle Aziende Ospedaliere durante il biennio di efficacia dell’accordo quadro, risponde ad un interesse pubblico meritevole di tutela ed è conforme alla normativa vigente.
Nelle controdeduzioni scritte inviate all’Autorità, la stazione appaltante chiarisce che sarebbe stato tecnicamente impossibile, o quantomeno assai difficile, definire a priori la dettagliata ed immutabile composizione dei kit (per quantità complessive, misure, dimensioni, tipologie) destinati ai cinque differenti presidi ospedalieri.
La facoltà di richiedere miglioramenti qualitativi e di specificare le caratteristiche tecniche dei prodotti, nella fase di aggiudicazione dei singoli appalti, non è motivo di indeterminatezza della prestazione, né configura violazione delle regole concorrenziali. L’oggetto della fornitura non è, per ciò solo, suscettibile di essere alterato in misura così profonda da comportarne la novità assoluta, giacché ne restano immutati gli elementi essenziali descritti, con sufficiente precisione, nelle specifiche tecniche del bando di gara. In relazione ad analoga problematica riguardante l’accordo quadro per l’affidamento di servizi, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la legittimità di siffatte previsioni, affermando che l’attribuzione alla stazione appaltante dello ius variandi nei limiti indicati dal capitolato di gara svolge, in compiuta forma, un principio che deve ritenersi ormai connaturato agli appalti pubblici di durata e che si esprime nell’attribuzione al committente della potestà di adattare, in corso d’opera, l’oggetto del contratto in ragione delle sopravvenute esigenze (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2011 n. 2211).
Discende da quanto detto la legittimità del capitolato di gara, nella parte in cui prevede la facoltà delle Aziende Ospedaliere di modificare e specificare il prezzo, le caratteristiche dei prodotti e la composizione del kit nella fase di aggiudicazione dei singoli appalti, seguendo procedure trasparenti e non discriminatorie.
Diversa sorte merita, invece, la censura attinente alla scelta da parte delle Aziende Ospedaliere dei sub-criteri per la valutazione delle offerte tecniche.
Il paragrafo 15 del capitolato di gara prevede che l’aggiudicazione dei singoli appalti specifici avverrà in ossequio alle formalità prescritte dall’art. 59, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici, previa richiesta scritta di offerta agli operatori economici che hanno sottoscritto l’accordo quadro con A.R.C.A.; le offerte saranno selezionate sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 100 punti (così suddivisi: fino a 30 punti per il punteggio tecnico conseguito nella prima gara dell’accordo quadro, fino a 30 punti per il punteggio tecnico attribuito dall’Azienda Ospedaliera nella gara specifica, fino a 40 punti per il punteggio economico attribuito dall’Azienda Ospedaliera all’esito del rilancio competitivo sul prezzo offerto e recepito nell’accordo quadro); il capitolato elenca diciassette sub-criteri per la valutazione delle offerte tecniche nelle gare specifiche, riferiti ai prodotti (morbidezza e drappeggiabilità, impermeabilità e assorbenza, modalità di piegatura, sequenza delle piegature, adesività, traspirabilità, assorbenza nell’area di incisione, sequenza dei teli e completezza del set, sistema di fissaggio, impatto ambientale) ed ai servizi (alimentazione delle scorte, trasporto e consegna, gestione delle emergenze, gestione dei resi, gestione delle indisponibilità, riduzione dei tempi per l’avvio della fornitura, procedure operative di gestione); il capitolato, poi, stabilisce che “ciascuna Azienda Ospedaliera, nella richiesta di offerta del proprio appalto specifico, potrà utilizzare uno o più dei predetti criteri di valutazione, mentre non potrà prevedere ulteriori criteri rispetto a quelli indicati” e che “spetta alla singola Azienda Ospedaliera, nella richiesta di offerta del proprio appalto specifico, determinare gli eventuali sub-criteri nell’ambito dei predetti criteri di valutazione, distribuire il punteggio massimo PT di 30 punti tra i criteri e i sub-criteri prescelti in base alle proprie esigenze”.
Il capitolato adottato da A.R.C.A., per tale parte, non rispetta i vincoli posti dagli artt. 59 e 83 del Codice dei contratti pubblici.
In particolare, l’ottavo comma dell’art. 59 dispone che la fase del confronto competitivo tra gli operatori economici avviene in base alle “condizioni indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro” e che “le stazioni appaltanti aggiudicano ogni appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro”. Non è dubbio, pertanto, che il bando di gara per l’aggiudicazione dell’accordo quadro deve già contenere la compiuta indicazione dei criteri di valutazione delle offerte e che non può ammettersi alcuna integrazione o specificazione, nelle fasi successive per l’aggiudicazione dei singoli appalti. 
I parametri di valutazione delle offerte tecniche, come è noto, devono contemplare anche i sub-criteri ed i corrispondenti sub-punteggi quando la gara si svolga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del Codice (cfr. sull’argomento: A.V.C.P., determinazione 24 novembre 2011 n. 7, alla cui ampia analisi si rinvia).  
Nella fattispecie, deve giudicarsi illegittima la mancata previsione ex ante, fin dall’indizione della procedura per l’aggiudicazione dell’accordo quadro, dei sub-criteri e dei sub-punteggi ai quali le Aziende Ospedaliere dovranno attenersi per l’affidamento delle singole forniture. A.R.C.A. avrebbe ben potuto determinare, nel proprio capitolato di gara, il peso da attribuire a ciascun parametro di valutazione, così come avrebbe potuto individuare una volta per tutte detti parametri in forma vincolante, anziché lasciare alla discrezionalità delle Aziende Ospedaliere la scelta di alcuni dei diciassette sub-criteri, previsti in via generale e senza ponderazione numerica nell’ambito dell’accordo quadro. Per il profilo in questione, le riconosciute esigenze di flessibilità dell’accordo recedono al cospetto dei principi di trasparenza e par condicio, specialmente ove si consideri che il capitolato adottato da A.R.C.A. finirebbe per consentire alle stazioni appaltanti di modulare liberamente i criteri tecnico-qualitativi, ad offerte già note nel loro contenuto essenziale, per l’attribuzione di un massimo di 30 punti su 100. 

2) Con il secondo ordine di censure, la Lohmann & Rauscher s.r.l. afferma che il capitolato tecnico concentrerebbe in modo illegittimo l’intera fornitura in un lotto unico, soggetto a ribasso unico, in contrasto con quanto disposto dall’art. 2, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici circa l’obbligo per le amministrazioni di suddividere gli appalti in lotti funzionali, al fine di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese.
La norma, introdotta dall’art. 44, settimo comma, del D.L. n. 201 del 2011, impone il frazionamento in lotti “ove possibile ed economicamente conveniente” per la stazione appaltante.
Nella specie, la decisione di accorpamento della fornitura è stata congruamente giustificata sia in relazione alla convenienza ed alle economie di scala perseguibili mediante la gara unica sia in relazione alle composite esigenze delle Aziende Ospedaliere acquirenti, che seguono differenti modalità di confezionamento dei kit per l’allestimento del campo operatorio.
D’altronde, l’accesso delle piccole e medie imprese è agevolato dalla previsione del paragrafo III.2.3. del bando di gara, che ammette la partecipazione in a.t.i. o consorzio senza prescrivere il possesso di requisiti minimi di qualificazione in capo alle imprese mandanti o consorziate.
La censura è perciò infondata.   

3) La società istante, poi, lamenta che il capitolato di gara imporrebbe ai concorrenti, oltre alla presentazione della cauzione provvisoria per l’ammissione all’accordo quadro (ai sensi dell’art. 75 del Codice) e della cauzione definitiva per l’aggiudicazione del singolo appalto (ai sensi dell’art. 113 del Codice), la presentazione a pena d’esclusione di una terza ed atipica cauzione, nella misura del 5% dell’importo complessivo a base d’asta, volta a garantire A.R.C.A. Lombardia e le Aziende Ospedaliere in ordine ad eventuali inadempienze agli obblighi discendenti dall’accordo quadro e, in particolare, in ordine alla regolarità delle offerte che saranno presentate dai concorrenti per l’aggiudicazione dei singoli appalti.
Il motivo è fondato.
Gli artt. 75 e 113 del Codice, pur dopo le modifiche introdotte dall’art. 1 del D.L. n. 95 del 2012, prevedono anche per gli appalti affidati in forma aggregata da centrali di committenza che le imprese concorrenti sono tenute a corredare l’offerta della garanzia (provvisoria) pari al 2% del prezzo base ed a produrre, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la garanzia fideiussoria (definitiva) pari al 10% dell’importo contrattuale.
Il Codice non prevede la prestazione, nella fase di attuazione dell’accordo quadro con più operatori economici, di un’ulteriore garanzia a carico delle imprese che concorrono all’affidamento dei singoli appalti.
E’ vero, da un lato, che anche per i procedimenti di evidenza pubblica non soggetti alla diretta applicazione del Codice, l’Autorità ha affermato la possibilità di applicazione estensiva degli artt. 75 e 113 in materia di cauzioni, secondo la scelta discrezionale dell’amministrazione in sede di redazione del bando di gara, non potendo escludersi che la previsione di adeguate garanzie a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario risponda ai generali principi di trasparenza e tutela della concorrenza, oltreché all’interesse primario dell’amministrazione (cfr. A.V.C.P., parere 22 giugno 2011 n. 118; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2012 n. 3764; Id., sez. V, 24 marzo 2011 n. 1784; Id., sez. V, 24 settembre 2010 n. 7108).
Tuttavia, l’estensione dell’ambito applicativo degli artt. 75 e 113 del Codice è cosa diversa dall’introduzione, a carico dei concorrenti, di una terza ed atipica forma di garanzia di importo indefinito, oltre a quella provvisoria a corredo dell’offerta ed a quella definitiva che accompagna l’esecuzione del contratto. Il legislatore non ha previsto, per l’accordo quadro che si sviluppa in due separate procedure di gara, la prestazione di cauzione a carico delle imprese alle quali è stato aggiudicato l’accordo a garanzia della sua esecuzione (e cioè a garanzia della corretta partecipazione alle procedure di rilancio competitivo per l’aggiudicazione dei singoli appalti).
La conclusione dell’inammissibilità di tale garanzia è rafforzata, sul piano sistematico, dal principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice. Non può consentirsi alla stazione appaltante di prevedere l’esclusione dei concorrenti che omettano di produrre la garanzia, nei termini sopra descritti, non essendovi nel Codice e nella normativa vigente una copertura per l’imposizione dell’onere.

4) Da ultimo, è infondata la censura riguardante la mancata previsione della verifica di anomalia delle offerte.
Il paragrafo 9.3. del capitolato di gara prevede, al contrario di quanto affermato dalla società istante, l’obbligatoria verifica di congruità delle offerte economiche nei casi e con le modalità di cui agli artt. 86-ss. del Codice dei contratti pubblici.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- legittimo il capitolato di gara nella parte in cui consente, in sede di aggiudicazione delle singole forniture, di modificare parzialmente le condizioni contrattuali pattuite con la stipula dell’accordo quadro (il prezzo, le caratteristiche e la quantità dei prodotti, la composizione del kit);
- illegittimo il capitolato di gara nella parte in cui consente alle Aziende Ospedaliere, ai fini dell’aggiudicazione delle singole forniture, di scegliere discrezionalmente i sub-criteri per la valutazione delle offerte tecniche;
- legittimo il capitolato di gara nella parte in cui accorpa l’intera fornitura in un lotto unico;
- illegittimo il capitolato di gara nella parte in cui prescrive la presentazione di una ulteriore garanzia fideiussoria, nella misura del 5% dell’importo complessivo a base d’asta, in relazione ad eventuali inadempienze agli obblighi discendenti dall’accordo quadro;
- legittimo il capitolato di gara nella parte riguardante la verifica di congruità delle offerte anormalmente basse.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito