Parere N. 208 del 18 dicembre 2013

PREC 129/13/L

 

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa (… omissis …) – “Procedura aperta per l’affidamento  di intervento urgente finalizzato alla prevenzione e riduzione del rischio connesso alla vulnerabilità degli elementi anche non strutturali da eseguire presso la scuola (… omissis …)  – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro (… omissis …) – S.A.: Comune di (… omissis …).
ART. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 – Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara – Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data (… omissis …) è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale viene richiesta una pronuncia di questa Autorità in merito alla legittimità dell’esclusione  dalla gara in oggetto dell’impresa istante,  disposta per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, la S.A. ha ritenuto di escludere la ditta (… omissis …) a causa di  un’annotazione, presente nel Casellario informatico, del Comune di (… omissis …), risalente all’anno (… omissis …). Altresì, l’istante lamenta l’assoluta mancanza di motivazione del provvedimento di esclusione nonché il decorso del termine annuale della suddetta annotazione.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data (… omissis …), la S.A ha riscontrato in data (… omissis …), confermando la legittimità del provvedimento di esclusione adottato,  allegando la nota di riscontro inoltrata all’Impresa (… omissis …)  in ordine al preavviso di ricorso.

Considerato in diritto
La questione centrale della controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D. lgs. n. 163 del 2006.
La suddetta disposizione, nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”, comprende all’evidenza due ipotesi: l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in precorsi rapporti con altre amministrazioni.
La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara, rientra per l’appunto, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre nella fattispecie attenzionata; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (cfr. in termini, Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, sent. 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del 2010).
Preliminarmente, si ritiene del tutto inconferente con la fattispecie all’esame, il precedente giurisprudenziale evocato dall’istante (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 14 gennaio 2013, n. 149), poiché esso riguarda l’altra ipotesi contemplata dalla norma de qua e cioè quella determinata da grave negligenza (o malafede) nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che bandisce la gara.
Altresì, le argomentazioni dell’istante risultano poco convincenti, atteso che l’omessa dichiarazione relativa al fatto annotato nel Casellario informatico di questa Autorità, ha precluso alla stazione appaltante di verificare l’incidenza e la rilevanza di detto fatto negativamente incidente sulla professionalità dell’impresa istante, rispetto al requisito di ordine generale di cui alla lettera f) del citato art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.
L’obbligo di integrale dichiarazione dei requisiti di ordine generale era previsto dal disciplinare di gara, sicché l’istante impresa era tenuta a conformarsi pedissequamente.
Il paragrafo (… omissis …) di detto disciplinare di gara (Requisiti di ordine generale), con riferimento espresso al paragrafo (… omissis …) del bando (Condizioni di partecipazione – Situazione personale degli operatori) prescriveva espressamente che  i soggetti che intendevano partecipare alla gara dovevano presentare, a pena di esclusione, domanda di partecipazione corredata, tra l’altro, da una dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, D.lgs n. 163/2006, elencando e riportando puntualmente tutti i requisiti di ordine generale, tra cui, anche la prescrizione di cui alla lettera f).
Inoltre, nel medesimo disciplinare, nella parte (… omissis …)  era espressamente richiesto:” Il concorrente è tenuto a segnalare la presenza di iscrizioni nel Casellario Informatico con onere di fornire adeguate osservazioni in merito; in mancanza il soggetto che presiede la gara giudicherà inappellabilmente sulla rilevanza delle iscrizioni comminando eventualmente la sanzione dell’esclusione”.
Le specifiche disposizioni del bando, imponevano, quindi, l’esclusione dalla gara dell’impresa istante, avendo la stessa omesso di dichiarare di essere incorsa in rescissione contrattuale con altra stazione appaltante per “gravi inadempienze contrattuali”.
La S.A. avrebbe poi potuto valutare, nel caso concreto, se tale fatto integrava grave negligenza. A tale riguardo, si richiama il precedente parere dell’Autorità n. 19/2012 con cui si ritenuto che: “ … il legislatore, ha riservato alla S.A. la potestà di valutare la gravità degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali,  per stabilire ex ante se il comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito di affidabilità dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione della gara”.       
Ne consegue che, nel caso di specie, ogni dissertazione sulla gravità della negligenza non può trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per sé, siffatta omessa dichiarazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 14 maggio 2013, n. 2610; Sez. V, sent. 13 luglio 2010, n. 4520; Sez. VI, sent. 18 gennaio 2012, n. 178; Sez. III, sent. 16 marzo 2012, n. 1471, Sez. V, sent. 26 gennaio 2012, n. 334).
Con riferimento al concetto di errore professionale, è utile richiamare una recente sentenza del Consiglio di Stato del 21/06/2012, n. 3666/2012 che afferma che “ il concetto di errore professionale abbraccia un'ampia gamma di ipotesi, riconducibili comunque alla negligenza, alla malafede o all’incapacità di assolvere alle prestazioni contrattuali e l’omessa indicazione, nella domanda di partecipazione alla gara, di tali pregresse gravi inadempienze, è affetta da incompletezza potenzialmente idonea ad influire in maniera determinante sullo svolgimento della procedura concorsuale e non può essere pertanto considerata come omissione di una mera formalità “innocua” ai fini delle determinazione delle cause di esclusione dalla gara.”
Ne consegue che, privo di pregio, si rivela qualsiasi profilo di carenza di motivazione del provvedimento di esclusione.
Premesso, infatti, che, per costante giurisprudenza, la determinazione della stazione appaltante di escludere l’impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 ha natura discrezionale ed è soggetta, come precisato, al sindacato di legittimità nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2012 n. 3078), si ritiene che, nella fattispecie in esame, l’avversato provvedimento di esclusione, contrariamente a quanto affermato dall’istante, risulta conforme alla normativa di settore, in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l’Amministrazione e la ditta istante causata dall’aver taciuto un elemento rilevante ai fini dell’accertamento della specchiata professionalità (a tale riguardo, si veda anche il Parere precontenzioso AVCP n. 134/2012).     
Si ritiene, pertanto, che la valutazione operata dalla S.A. si sia svolta esclusivamente sul piano discrezionale-amministrativo, concernente il giudizio di affidabilità dell’operatore economico rispetto al costituendo rapporto contrattuale, in relazione a un determinato accadimento fattuale.
Il riferimento all’errore professionale nell’adempimento, richiama il solo piano oggettivo dell’inadempimento medesimo, dato dalla difformità tra assetto della prestazione dovuto ed assetto realizzato.
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito, con riferimento alla specifica normativa di settore, che la motivazione può essere costituita anche dal semplice riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 maggio 2012 n. 2761).
Ma, ancorché si faccia puntuale riferimento alla giurisprudenza amministrativa, secondo la quale la valutazione della gravità dei pregressi inadempimenti ha comunque natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità, nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 25 maggio 2012, n. 3078), ugualmente si perviene a giustificare, nel caso concreto, la disposta esclusione, per l’assorbente motivo concernente la omessa dichiarazione sulla presenza di cause di incapacità a contrarre che l’istante avrebbe dovuto rendere in sede di presentazione dell’offerta: tale omissione non solo è difforme dal paramento normativo, ma costituisce di per sé causa di esclusione.
Infine, per completezza, appaiono non persuasive le lamentele avanzate dall’istante in ordine al decorso del termine annuale dell’annotazione sul Casellario informatico, in quanto, posto che tale strumento assolve ad un’importante funzione pubblicitaria, consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire le notizie sulle imprese operanti nel mercato degli appalti pubblici e di accertare eventuali cause di esclusione, la presenza della relativa annotazione, come nel caso di specie, “di gravi inadempienze contrattuali”, funge, in quanto informazione utile, da indicatore sempre rilevante cui la S.A. può attingere e che può utilizzare ai fini della propria valutazione circa l’affidabilità dell’operatore economico.
In base a tutto quanto sopra considerato,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’operato della S.A. e conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’Impresa (… omissis …).

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo
Il Presidente:Sergio Santoro


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito