Deliberazione n. 1 Adunanza del 29 gennaio 2014

Fascicolo 434/2013

Oggetto: Bando di gara consorziata a procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili dell’azienda sanitaria provinciale di Enna, dell’A.O. Universitaria Policlinico “G. Martino” di Messina e dell’IRCCS Centro Neurolesi “Bonino Pulejo” di Messina, per un periodo di 60 mesi, prorogabile per ulteriori 12 mesi.

Stazione Appaltante: ASP di Enna

Riferimenti normativi: artt.  2, 42, 57, co. 5, lettere a) e b), 86, D.Lgs. 163/2006; art. 279, D.P.R. 207/2010; D.Lgs. 81/08 e s.m.i.

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture

Considerato in fatto
In relazione alla procedura in oggetto, la ditta individuale Multiservice di Filippo Valletta ha lamentato la mancata quantificazione del costo della sicurezza ed elaborazione del DUVRI e un errato calcolo del valore del contratto, a causa dell’irregolare applicazione dei prezzi di riferimento Avcp in materia di servizi di pulizia, con importanti ricadute anche sul costo del lavoro.
L’Autorità ha, dunque, avviato un procedimento di vigilanza, richiedendo all’ASP di Enna chiarimenti e informazioni in ordine alle doglianze del segnalante unitamente alle previsioni della documentazione di gara inerenti: 1) alle lettere B e C , art. 2, Capitolato Speciale di Appalto (di seguito, CSA), relative a servizi accessori/secondari; 2) alla “proroga tecnica” di “altri 12 mesi”; 3) alla facoltà di avvalersi della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando; 4) al requisito di partecipazione, di cui all’art. 13, punto 5.2, CSA, nelle parti: “titolarità di almeno un unico contratto per prestazioni di pulizia e sanificazione presso strutture analoghe (es. ASP, ASL, A.O.) … durata contrattuale almeno triennale (e comunque in corso all’atto di presentazione dei documenti per la partecipazione alla presente procedura) …”; 5) all’art. 10, co. 1, CSA “ … si precisa che tutte le obbligazioni discendenti dall’oggetto dell’appalto sono da considerare prestazione principale” (e quanto riportato al punto 4), pag. 16, CSA: “… le prestazioni principali – cioè … i servizi di pulizia e sanificazione … ”).
A seguito dei rilievi mossi nel corso dell’istruttoria e a conclusione della stessa, la stazione appaltante, con due successive note, ha controdedotto nei seguenti termini:

  • il DUVRI, di competenza della Azienda consorziata A.O.U. Policlinico “G. Martino” di Messina, non è stato redatto poiché il costo relativo alla sicurezza derivante dalla valutazione delle interferenze è stato valutato pari a zero, atteso che “i DPI [Dispositivi di Protezione Individuale, ndr] eventualmente necessari in caso di interferenze con attività aziendali straordinarie e non prevedibili, verranno messi a disposizione degli operatori al bisogno poiché trattasi di dispositivi presenti ed in uso presso l’ A.O.U. Tale evenienza, nello specifico, verrà successivamente approfondita  con l‘aggiudicataria in fase di cooperazione e coordinamento ex art. 4 del D.Lgs. 81/08”. La circostanza che i nosocomi sono frequentati da quisque de populo sarà fronteggiata con l’uso di appositi D.P.C. (Dispositivi di Protezione Collettiva), la cui consistenza sarà definita in sede di Verbale di coordinamento;
  •  la determinazione della base d’asta è stata basata sui valori unitari mensili calcolati secondo i prezzi di riferimento AVCP, ridotti del 5%, valutati con l’applicazione di valori medi di massima. Quanto alla classificazione delle aree delle strutture ospedaliere, secondo la S.A. “le previsioni di gara riservano alla fase di esecuzione dell’appalto la definizione in concreto della tipologia di aree, atteso che essa è anche mutevole nel tempo sulla base delle esigenze altrettanto mutevoli delle singole Amministrazioni ospedaliere”;
  • il costo dei servizi accessori/secondari “preventivamente determinabile, è del tutto residuale rispetto al costo del servizio principale”; detti servizi non possono essere separati sotto il profilo tecnico o economico dal contratto principale;
  • la previsione di una possibile proroga tecnica è stata dettata dalla prudenza e dalla cautela; l’importo relativo alla proroga è stato inserito nell’ammontare complessivo dell’appalto;
  • la facoltà di avvalersi della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, in “in armonia” con l’art. 57, c. 5, lettere a) e b) del Codice, è stata prevista a titolo meramente prudenziale così come la proroga tecnica;
  • il requisito minimo “importo annuale del contratto almeno pari all’importo annuale oggetto di gara” è un mero refuso, corretto, con “importo triennale del contratto almeno pari all’importo annuale oggetto di gara”, mediante avviso pubblicato sul profilo di committente dopo tre giorni dalla pubblicazione del bando;
  • la prestazione principale dell’appalto è costituita dal servizio di pulizia e sanificazione; i servizi “complementari” non essendo separabili sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale sono stati considerati nel fatturato dei servizi di pulizia e sanificazione;
  •  il requisito di partecipazione: “titolarità di almeno un unico contratto per prestazioni di pulizia e sanificazione presso strutture analoghe (es. ASP, ASL, A.O.) … in corso all’atto di presentazione dei documenti per la partecipazione alla presente procedura …”, in linea con il Codice, è stato previsto considerato le caratteristiche dimensionali e la complessità del servizio.

Considerato in diritto
Alla luce della ricostruzione della fattispecie in esame, si rappresenta quanto segue.

1) DUVRI

Colui che affida attività lavorativa a ditte esterne, nel caso di specie l’ASP di Enna, ai sensi dell’art. 26, co. 3, D.Lgs. 81/2008 e s.m.i., ha l’obbligo di promuovere la cooperazione e il coordinamento delle attività svolte da soggetti terzi, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi di interferenza (il “DUVRI”) da allegare al contratto di appalto, per attuare le relative misure di prevenzione e protezione, garantendo così la sicurezza di tutti i lavoratori.
Al fine della valutazione dei costi della sicurezza da interferenze negli appalti di servizi, secondo quanto stabilito nella Determinazione Avcp n. 3/2008, in analogia agli appalti di lavori si può far riferimento, in quanto compatibili, alle misure di cui all’art. 7, co. 1, D.P.R. 222/2003, inserite nel DUVRI, adesso allegato XV del D.Lgs. 81/08 (il D.P.R. 222/2003 è stato abrogato dall’art. 304 del D.Lgs. n. 81/08, articolo a sua volta introdotto dall’art. 146 del D.Lgs. n. 106 del 2009).
Il richiamato allegato XV riporta al punto 4: “stima dei costi della sicurezza”, che dovrà essere congrua ed analitica per singola voce (cfr. punto 4.1.3).
Tra i suddetti costi, indicati alle lettere a) – g), figurano “le misure preventive e protettive e dei dispositivi di protezione individuale eventualmente previsti nel PSC per lavorazioni interferenti” (lett. b).
Le “misure preventive e protettive” sono: “gli apprestamenti, le attrezzature, le infrastrutture, i mezzi e servizi di protezione collettiva, atti a prevenire il manifestarsi di situazioni di pericolo, a proteggere i lavoratori da rischio di infortunio ed a tutelare la loro salute” (lett. e), punto 1.1.1, All. XV), invece, i “D.P.I.” sono definiti come “qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o più rischi suscettibili di minacciarne la sicurezza o la salute durante il lavoro, nonché ogni complemento o accessorio destinato a tale scopo” (art. 74, co. 1, D.Lgs. 81/2008, cit.).
Preme, ancora, evidenziare che la valutazione dei rischi da interferenza negli edifici quali gli ospedali, deve avvenire con riferimento sia al personale interno ed ai lavoratori delle imprese appaltatrici sia agli utenti che a vario titolo possono essere presenti presso la struttura stessa quali i degenti ed anche il pubblico esterno (cfr. pag. 4, Determinazione Avcp n. 3/2008, cit.).
Per quanto precede, non pare che la valutazione dei “rischi da interferenza” sia stata effettuata nei termini stabiliti dalla richiamata normativa in materia.
Appare dunque censurabile la mancata predisposizione del DUVRI ai sensi dell’art. 86, co. 3-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, poiché solo in assenza di interferenze non è obbligatorio redigere il DUVRI ed è sufficiente indicare nella documentazione di gara che l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero, rendendo in tal modo noto che la valutazione dell’eventuale esistenza di interferenze è stata comunque effettuata, anche se solo  per escluderne l’esistenza.

2) Valore dell’affidamento

Quanto alla stima della base d’asta, per la quale la S.A. afferma che “l’importo complessivo per l’aggiudicazione del servizio in oggetto del presente affidamento è stato quantificato tenendo conto dei seguenti costi unitari mensili/mq calcolati secondo i prezzi di riferimento AVCP ridotti del 5%”, si deve osservare che tali costi risultano differenziati a seconda del tipo di rischio di contaminazione, individuato dal criterio “Tipo Area”, ai sensi dell’art. 52, CSA – “Suddivisione delle aree a rischio infettivo.”
Nello specifico: (i) “Altissimo rischio”, 6,15600 €; (ii) “Alto rischio”, 3,30600 €; (iii) “Medio rischio”, 2,17550 €; (iv) “Basso rischio”, 1,16850 €; (v) “Bassissimo rischio e aree esterne”, 0,07600 €.
Pertanto, appare evidente che classificare un’area, ad esempio, a “Basso rischio” oppure ad “Alto rischio” incide notevolmente sulla stima del valore dell’appalto in affidamento.
In proposito, si deve rilevare che, dall’esame dell’Allegato B – “Elenco degli immobili, superfici e prestazioni”, sono emerse numerose incongruenze nella classificazione delle aree dei vari immobili interessati dall’appalto in oggetto, sia rispetto alla classificazione indicata nell’art. 52, cit., sia tra i diversi stabilimenti ospedalieri.
Segnatamente, sotto il primo profilo – incongruenze nella classificazione delle aree degli immobili rispetto a quanto indicato all’art. 52 – si rileva, ad esempio, che l’area destinata alle prestazioni di Fisiokinesi in quanto medicina riabilitativa, ai sensi dell’art. 52, cit., rientrerebbe tra le aree a “Basso rischio”, invece, per l’immobile “Umberto I” è stata classificata ad “Alto rischio”; oppure, gli spazi comuni che, ex art. 52 rappresenterebbero aree a “Basso rischio” per il “F.B.C.” di Leonforte sono stati indicati come ad “Alto rischio” (peraltro, nella maggior parte dei casi, la classificazione delle aree della  struttura ospedaliera di Leonforte non trova riscontro nell’art. 52).
Sotto il secondo profilo – aree della stessa tipologia, ex art. 52, classificate in modo diverso nei vari stabilimenti ospedalieri – si evidenzia, a titolo meramente esemplificativo, che all’”Umberto I” l’area destinata alla chirurgia, è fatta rientrare nelle aree ad “Alto rischio”, mentre la stessa area del “Chiello” è classificata a “Medio rischio”; oppure, per il Poliambulatorio di Regalbuto l’area dove si erogano le prestazioni poliambulatoriali è stata classificata a “Basso rischio”, mentre per il Distretto di Piazza Armerina la stessa area rientra tra quelle a “Medio Rischio”.
In merito al computo del valore del contratto, si deve sottolineare la sua importanza per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, co. 1, D.Lgs. 163/2006, che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara (sugli altri importanti riflessi dell’esatta determinazione del valore complessivo dell’affidamento, si veda, ex multis, la Deliberazione Avcp n. 10/2013).

3) Contratto “aperto”

In relazione all’art. 2 – “Oggetto dell’appalto” del CSA, si osserva che la previsione ivi contenuta - “sono inoltre oggetto dell’affidamento” anche i servizi “a richiesta dell’Amministrazione e tariffati a costo orario”, di cui alla lett. B (come meglio specificati all’art. 51, punto III, CSA) e “tutte le prestazioni extra-contrattuali “in economia” o “a misura” extra canone”, di cui alla lett. C) - sembra ricondurre il presente appalto ad un contratto sostanzialmente “aperto” (cfr., ex multis, C.d.S, Sez. Consultiva per gli atti normativi, Parere n. 3262/2007; Parere Avcp AG 8/2011).
Il contratto in affidamento, per la parte in questione, sembra caratterizzarsi infatti da un contenuto prettamente “variabile”, ossia determinabile in ragione delle necessità manifestate di volta in volta dall’Amministrazione nel periodo di efficacia del contratto stesso (cfr. C. Cost. n. 43/2011); circostanza non in linea con l’esigenza della esatta specificazione della prestazione contrattuale: nei contratti pubblici, infatti, l’oggetto, a differenza di quello dei contratti privatistici -  che può anche essere “determinabile” (art. 1346 c.c.) - deve essere sempre determinato.
L’esigenza di identificare in modo esatto e preciso l’oggetto del contratto pubblico è divenuta più stringente a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice (D.P.R. 207/2010), il quale per la prima volta ha regolamentato, anche per gli appalti di servizi, la fase della progettazione (cfr. art. 279), nel presupposto che una carente progettazione generalmente comporta, per quanto qui interessa, l’imprecisa definizione dell’oggetto del contratto (sul tema si veda la recente Determinazione Avcp n. 5/2013).

4) Previsione della “proroga tecnica”

Il ricorso alla “proroga tecnica” è ammesso quando l’Amministrazione, a seguito di un imprevisto prolungamento dell’iter di gara tempestivamente bandita, prolunga oltre la scadenza il contratto in essere fino all’individuazione del nuovo contraente.
Ciò in quanto, lo spostamento in avanti del termine contrattuale deve essere causato da fattori del tutto limitati (cfr. CdS, Sez. V, n. 2151/2011; T.A.R., Milano, Sez. I, n. 251/2012; vedi anche Deliberazione Avcp n. 86/2011), che non coinvolgano la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché comporta un affidamento del contratto in via diretta senza il rispetto delle procedure di evidenza pubblica (cfr., ex multis, CdS, Sez. V, n. 2882/2009: “la proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”; in tal senso anche le Deliberazioni Avcp nn. 86/2011, cit. e 69/2011).
Pertanto, delle due l’una: o si considera superflua l’indicazione della predetta previsione nel Bando di gara, poiché è noto che, nelle evenienze sopra richiamate, la stazione appaltante potrebbe ricorrere alla c.d. “proroga tecnica” o si deduce che l’Amministrazione, già al tempo della gara, aveva contezza dell’ipotesi di espletare intempestivamente la nuova gara; la S.A. consapevole della scadenza del contratto potrà organizzarsi per bandire la nuova gara in tempo utile in modo da far coincidere il termine finale del contratto in esame con la conclusione della successiva gara.

5) Facoltà di avvalersi della procedura negoziata senza pubblicazione del bando in caso di servizi analoghi

Quanto alla prevista facoltà dell’Amministrazione di esercitare l’opzione del rinnovo nella forma della ripetizione di servizi analoghi di cui all’art. 57, co. 5, lett. b), D.Lgs. 163/2006, si evidenzia che tale possibilità ricorre solo nell’ipotesi in cui l’esecuzione dei servizi analoghi, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste (Deliberazione Avcp n. 22/2013); in tal caso occorre computare l’importo complessivo dei servizi successivi nella determinazione del valore globale del contratto, ai sensi dell’ultimo capoverso dell’art. 57, co. 5, lett. b).
Detta ipotesi manifestamente non ricorre nel caso di specie, nel quale l’esigenza di disporre del servizio di pulizia e sanificazione, anche nei 60 mesi successivi, era certamente presente alla stazione appaltante al momento dell’indizione della gara.

6) Facoltà di avvalersi della procedura negoziata senza pubblicazione del bando in caso di servizi complementari

Quanto alla facoltà di affidare i servizi accessori/opzionali (rectius, complementari), elencati nella lett. a), art. 2 e al punto III, art. 51 del CSA, ai sensi dell’art. 57, co. 5, lett. a), D.Lgs. 163/2006, si evidenzia che la richiamata disposizione legislativa di fatto contempla, al verificarsi di stringenti condizioni, un caso di variante in corso di esecuzione.
L’adozione di tale procedura, infatti, è consentita esclusivamente per quei servizi complementari non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, divenuti necessari all’esecuzione del servizio a seguito di una circostanza imprevista.
Ricorrendo queste condizioni, viene poi in rilievo l’ulteriore condizione, richiamata dall’ASP di Enna, che gli stessi servizi complementari non possano essere separati, sotto il profilo tecnico ed economico, dal contratto iniziale senza recare gravi inconvenienti alla S.A. (in proposito, si veda il Parere Avcp AG 19-10 del 29.04.2010).
Tanto premesso, appare evidente che il richiamo alla lett. a) è improprio, poiché i suddetti servizi sono stati compresi tra le prestazioni indicate nella documentazione di gara; d’altra parte, lo stesso richiamo alla lett. a) appare inutile, atteso che a tale disposizione si può far ricorso nella sussistenza dei presupposti ivi indicati, che sostanzialmente ruotano attorno alla non prevedibilità delle circostanze sopravvenute.

7) Requisiti “ ulteriori”

Gli elementi di partecipazione, di cui all’art. 5, punto 2, CSA: “titolarità di almeno un unico contratto per prestazioni di pulizia e sanificazione presso strutture analoghe (ASP, ASL, AO)… durata contrattuale almeno triennale (e comunque in corso all’atto di presentazione dei documenti per la partecipazione alla presente procedura)… ”, non sembrano rappresentare elementi essenziali per soddisfare l’interesse perseguito dall’Amministrazione.
Non pare, infatti, sussistere, nel caso di specie, un nesso imprescindibile tra l’affidabilità del futuro contraente e l’esser titolare di un unico contratto per prestazioni di pulizia e sanificazione presso strutture analoghe (ASP, ASL, AO) e ancora in essere al momento della presentazione dell’offerta, ben potendosi dimostrare lo stesso livello di capacità tecnico professionale con la titolarità di più contratti, eseguiti anche in strutture sanitarie private e già o appena conclusi al momento della presentazione dell’offerta.
Il requisito, come sopra articolato, appare, dunque, un requisito “ulteriore” non necessario ed adeguato agli interessi perseguiti dal committente, rispetto a quelli indicati dal legislatore all’art. 42, D.Lgs. 163/2006, per selezionare concorrenti in possesso di adeguate capacità tecnico-professionali. Sulla questione, si ribadisce quanto già ritenuto dall’Autorità (cfr., ex multis, Deliberazione Avcp n. 10/2013).

Alla luce delle considerazioni che precedono,
il Consiglio

  • ritiene che il computo dei costi della sicurezza non risulti conforme alle prescrizioni dell’art. 86, co. 3-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, per quanto in motivazione;
  • ritiene il calcolo del valore stimato del contratto di appalto in affidamento non conforme all’art. 29, co. 1, D.Lgs. 163/2006, nei sensi di cui in motivazione;
  • ritiene la previsione della “proroga tecnica” non conforme al principio di concorrenza, ex art. 2, co. 1 del Codice, per quanto in motivazione;
  • ritiene la prevista facoltà dell’Amministrazione di esercitare l’opzione del rinnovo nella forma della ripetizione di servizi analoghi di cui all’art. 57, co. 5, lett. b), D.Lgs. 163/2006 non conforme alla suddetta prescrizione, nei sensi di cui in motivazione;
  • ritiene la previsione della facoltà di affidare i servizi accessori/opzionali (rectius, complementari) non coerente con la disposizione del suddetto art. 57 del Codice, per quanto in motivazione;
  • ritiene il requisito di capacità tecnico-professionale della titolarità di almeno un unico contratto per prestazioni di pulizia e sanificazione presso strutture analoghe (ASP, ASL, AO) in corso all’atto di presentazione dei documenti per la partecipazione alla procedura un requisito“ulteriore”, pertanto, non conforme al principio di proporzionalità di cui all’art. 2, co. 1, D.Lgs, 163/2006, nei sensi di cui in motivazione;
  • invita la stazione appaltante a rendere note le eventuali iniziative che intende adottare riguardo al procedimento in esame;
  • dispone l’invio della presente deliberazione, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture all’ASP di Enna ed alla ditta individuale Multiservice di Giuseppe Valletta.

Il Presidente Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 febbraio 2014

Il Segretario  Maria Esposito