Deliberazione  n. 5  Adunanza del  26 febbraio 2014

Oggetto: centrale fotovoltaica in comune di Casalciprano
Stazione  appaltante:  Comune di  Casalciprano (Campobasso)
Esponenti: sig.ra Gisela Preisig e  Carmine Mastropaolo
Importo : €  4.500.000,00
Rif.  normativi: artt.66  d.lgs.163/2006 e art.110 d.P.R. 207/2010

Il Consiglio
Vista  la relazione della Direzione Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture

Considerato in fatto
Con esposti del  13.3.2012, n. 0024720, e del 21.6.2012, n.0062282, indirizzati anche alla Procura  della Repubblica e alla Procura Regionale della Corte dei Conti di Campobasso, il  sig. Carmine Mastropaolo e la sig.ra Gisela Preisig rispettivamente  hanno segnalato anomalie nella realizzazione  di un impianto fotovoltaico in località Valle Annunziata nel Comune di  Casalciprano.
I segnalanti in  particolare evidenziano che  il Comune di  Casalciprano ha avviato una procedura ad evidenza pubblica di “selezione per  l’affidamento in concessione del diritto di superficie su suoli che sono nella  disponibilità del Comune” per la progettazione,realizzazione e gestione di una  rete di  impianti fotovoltaici del valore  di euro 4.500.000,00, senza aver pubblicato il bando nella  Gazzetta Ufficiale in violazione dell’art. 27  del Codice dei contratti pubblici, ritenendo il Comune tale affidamento una  mera concessione del diritto di superficie.
In esito alla  comunicazione di avvio dell’istruttoria da parte di questa Autorità, il Comune  di Casalciprano, invitato a fornire chiarimenti e documentazione al riguardo,  ha corrisposto con  dettagliata relazione  del 12.6.2012. Preventivamente il Comune stesso aveva fatto richiesta di  audizione, tenutasi in data 13 giugno 2012 presso l’Ufficio istruttore. A  conclusione dell’iter istruttorio è stata approvata dal Consiglio, nell’adunanza del 17.7.2013, la comunicazione  delle risultanze istruttorie, con cui è stata data informazione all’Ente  predetto delle valutazioni espresse dal Consiglio riguardo alla questione  indicata in oggetto.
A seguito della predetta comunicazione il Comune  ha formulato richiesta di audizione ai sensi dell’art.7, comma 4, del  Regolamento di vigilanza, audizione tenutasi innanzi al Consiglio il  10.10.2013. In quella sede l’Amministrazione comunale, tramite il proprio  legale di fiducia, ha chiarito alcuni aspetti dell’inquadramento della  fattispecie, sottolineando in primo luogo le difficoltà  incontrate da un’ amministrazione locale di  ridottissime dimensioni, quale è il Comune di Casalciprano, carente di  personale specializzato o adeguatamente qualificato, nel dar corso ad un  intervento relativo ad una materia che, all’epoca del bando, risultava  assolutamente incerta ed in continua evoluzione, contraddistinta da altissima  criticità interpretativa ed applicativa.
Il Comune ha quindi ribadito la natura  concessoria dell’intervento, strutturato sulla concessione  al privato di un diritto di superficie (già  acquisito dall’Amministrazione) ai fini della produzione di energia  alternativa, quale attività commerciale libera e non collegata ai fini  istituzionali dell’Ente, attraverso l’apporto tecnico, economico e finanziario  del privato ed al fine del conseguimento dei benefici economici che la vigente  normativa in materia ha inteso riconoscere agli enti locali ai fini di un  rafforzamento delle precarie condizioni economiche degli stessi e dunque ai  fini  dell’equilibrio del bilancio.
Nell’ambito dello strumento concessorio,  l’Ente ha ritenuto individuabile, al più, quello della concessione di servizi  di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, in cui, a fronte di una  concessione del diritto di superficie, il concessionario si è obbligato a  produrre energia in nome e per conto dell’Ente, progettando e costruendo a tal  fine, a proprie spese, l’impianto industriale, a gestirlo sotto la propria  diretta ed esclusiva responsabilità sia  tecnica che economica ed a corrispondere all’Amministrazione un canone annuo  non inferiore ad una somma posta a base di gara.
Ne conseguirebbe, quale logico  corollario, la non applicabilità della normativa generale di cui al d.lgs  163/2006 se non nei limiti dei principi generali di imparzialità, trasparenza,  non discriminazione, previa gara informale, rispetto ai quali le soluzioni  procedurali  aperte prescelte  dall’Amministrazione risulterebbero, anzi, oltremodo esaustive. Tanto è vero che l’Ente avrebbe  scelto, proprio a comprova del rispetto dei principi di imparzialità e non  discriminazione, di fare ricorso ad un bando aperto a tutti, pur potendo, attesa  la supposta natura dell’affidamento (concessione di un diritto reale di  superficie o di servizi),  far ricorso ad  una procedura ristretta negoziata con invito a sole cinque ditte.
Infatti il  Comune ha chiarito di aver dato pubblicità alla procedura selettiva non solo  nell’albo pretorio comunale, bensì anche sul sito informatico di ALI Comuni  Molisani, consorzio pubblico compartecipato da Regione e Provincia.
La  ricostruzione dei fatti svolta nel corso dell’istruttoria ha evidenziato quanto  segue.
Con Delibera  della Giunta Comunale del 20.1.2010, n.7, Il Comune di Casalciprano avviava una  procedura ad evidenza pubblica di “selezione per l’affidamento in concessione  del diritto di superficie su suoli che sono nella disponibilità del Comune” per  la progettazione, realizzazione e gestione della rete di  impianti fotovoltaici del valore di euro  4.500.000,00 della potenza di  996,82 MWp  onde produrre energia elettrica da immettere nella rete elettrica secondo le  disposizioni del Decreto  del Ministero  dello Sviluppo economico del 19 febbraio 2007 ( “Decreto Conto Energia”) e  beneficiare delle  tariffe incentivanti  previste dal  Decreto Conto Energia  corrisposte dal Gestore dei Servizi Energetici   (GSE).
Il bando veniva  pubblicato all’Albo Pretorio del Comune  dal 2 febbraio 2010 al 3 marzo 2010.  Successivamente, con Determinazione del responsabile del servizio n. 14, del  2010, il Comune aggiudicava alla Ditta ICEEL s.r.l., unica partecipante alla  gara, “il diritto di superficie” di cui si è detto, “secondo la procedura  assoggettata all’art.27 del d.lgs.163/2006”.
Alla soc. ICEEL  subentrava, nei rapporti giuridici derivanti dal contratto, la soc. NEWCO,  società a responsabilità limitata partecipata da ICEEL stessa, quale società di  scopo destinata  ad assumere tutti gli  obblighi derivanti dalla Convenzione stipulata tra il Comune e  l’aggiudicataria.
In base a  quanto stabilito in Convenzione, il diritto di superficie veniva concesso  dall’Ente comunale per un periodo di venti anni   alla Newco (ora denominata “Casalciprano Energia”), che si impegnava a realizzare  l’impianto fotovoltaico, provvedere alla sua manutenzione ordinaria e  straordinaria e a gestirlo  effettuando  tutte le pratiche necessarie per   l’ammissione dell’Ente alle tariffe incentivanti corrisposte dal GSE,  nonché a compiere tutti gli adempimenti  necessari  per poter effettuare la  vendita al Gestore o ad altro terzo acquirente dell’energia elettrica prodotta  dall’impianto fotovoltaico, dietro corresponsione all’Ente di un canone annuo  non inferiore ad euro 40.000,00 annui.  
Il Comune di  Casalciprano ha illustrato le modalità attraverso le quali ha proceduto  all’affidamento, sottolineando altresì le difficoltà applicative connesse alla  materia della produzione di energie rinnovabili ed al ruolo degli enti locali  nella costruzione e gestione degli impianti, materia contraddistinta da elevata  criticità interpretativa.
Il Comune  riferisce che la Convenzione stipulata si struttura sulla concessione al  privato di un diritto di superficie già acquisito dall’Amministrazione, ai fini  della produzione di energia alternativa attraverso l’apporto tecnico, economico  e finanziario del privato in assenza di esborsi di denaro pubblico e in assenza  di qualsivoglia responsabilità dell’Amministrazione.
Così configurato,  il rapporto instaurato dovrebbe essere ricondotto, secondo l’opinione del  Comune, allo strumento della “concessione” e, in particolare alla concessione  di servizi, così come disciplinata dall’art. 30 del Codice dei contratti  pubblici. Infatti l’Amministrazione ha ritenuto di stipulare con il soggetto  aggiudicatario un contratto di concessione in forza del quale, a fronte di una  concessione di diritto di superficie, il concessionario si è obbligato a  produrre energia in nome e per conto dell’Ente, progettando e costruendo a tal  fine, a proprie spese, l’impianto industriale, a gestirlo sotto la propria  diretta ed esclusiva responsabilità sia tecnica che economica ed a  corrispondere all’Amministrazione un canone annuo non inferiore ad una somma  posta a base di gara.
Sul punto, come  noto, il criterio principale elaborato dalla giurisprudenza nel rinvenire il  tratto differenziale tra concessione di servizi e concessione di costruzione e  gestione è quello della strumentalità della gestione del servizio rispetto alla  realizzazione dell’opera. Infatti, mentre nella concessione di servizi pubblici  la gestione assume un ruolo centrale nel regolamento contrattuale e ne  costituisce l’oggetto, pur potendo essere previsti dei lavori da eseguire,  nella concessione di costruzione e gestione, invece, la gestione costituisce il  corrispettivo per la realizzazione degli stessi, ma non è l’oggetto del  contratto.
Avuto riguardo  ai citati principi, ad avviso del Comune l’affidamento in questione appare  pertanto riconducibile all’istituto della concessione di servizi e come tale,  esso soggiace alle regole di scelta del concessionario previste dall’art.30,  comma 3, del Codice, rispetto alle quali il Comune ha adottato una procedura  ancora più estesa, nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei  principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità non discriminazione,  parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Alle stesse  conclusioni, riferisce il Comune, si addiverrebbe qualora si volesse ascrivere  il citato affidamento all’ambito dei settori esclusi. E’ proprio in considerazione  di tale inquadramento che il Comune ha ritenuto, trattandosi di un’iniziativa  di carattere squisitamente produttivo e/o industriale, del tutto parificata ad  una attività imprenditoriale, di non ricorrere   a procedure espropriativa, non potendosi ricondurre l’iniziativa in  questione ad un compito istituzionale dell’ente e/o ad un appalto pubblico, e  ad aggiudicare invece un diritto di superficie finalizzato alla produzione di  energia ad un soggetto terzo secondo lo schema concessorio o dei settori  speciali, con l’esclusiva applicazione di principi di imparzialità previa gara  informale.

Ritenuto in diritto
In via generale si premette, come ampiamente chiarito con Determinzione  n.6/2011 di questa Autorità, che, in materia   di impianti alimentati da fonti rinnovabili, il quadro normativo è  costituito dal d.lgs. 29 dicembre 2003, n.387, con il quale è stata data  attuazione alla Direttiva 2001/77/CE, e dal d.lgs.3 marzo 2011,n.28, di  attuazione della direttiva 2009/28/CE.
Secondo quanto indicato nelle linee guida MSE (d.m. 10 settembre 2010), adottate  secondo le previsioni del citato d.lgs. 387/2003, “l’attività di produzione di  energia elettrica da fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale  della produzione di energia elettrica ed è attività libera,  nel rispetto degli obblighi di diritto  pubblico” e come tale essa è un’attività economica non riservata agli enti  pubblici e non soggetta a regime di privativa; di conseguenza l’intervento,  nell’ambito di questo mercato, degli enti pubblici e in particolare degli enti  locali, è limitato di regola al piano autorizzatorio, avendo il legislatore  nazionale, nel recepire le disposizioni comunitarie volte al superamento del  monopolio pubblico sulla produzione, distribuzione e  vendita dell’energia, optato per tale modello,  che esclude la possibilità di regolare l’accesso al mercato mediante procedure  pubblicistiche di natura concessoria.
Ciò non toglie che gli enti locali possano assumere un ruolo più rilevante  nell’ambito di questo mercato, nel qual caso   è necessario qualificare detti interventi alla luce del Codice dei  contratti pubblici ed individuare, conseguentemente, le procedure competitive  da porre in essere.
Sulla base del quadro normativo vigente è quindi legittimo che il Comune  rivesta la qualifica di soggetto responsabile dell’impianto, esternalizzandone  la gestione materiale.
Alle operazioni volte alla realizzazione di impianti, in caso siano  previste prestazioni eterogenee (lavori di costruzione, servizi di manutenzione  e gestione, servizi finanziari,etc.), deve applicarsi il regime normativo  proprio della prestazione funzionalmente e/o economicamente prevalente, secondo  le regole stabilite dall’art.14 del Codice.
Nel caso di specie, il Comune di Casalciprano ha realizzato una forma di  affidamento ibrida, se non anomala, non riconducibile ad alcuna fattispecie  regolata dal Codice ma, soprattutto, non rispettosa dei principi comunitari di  libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità  sanciti dall’art.2 del Codice.
Infatti, come sopra rammentato, l’intervento si è articolato attraverso le  seguenti fasi:
-affidamento, con deliberazione n.52 del 27.7.2009 della Giunta, a studio  tecnico di ingegneria dell’incarico dello studio di fattibilità per la  realizzazione dell’impianto;
-accettazione dell’ “impegno di compromesso di affitto” del terreno di  proprietà del Sig.Capasso Fioravante e approvazione dell’ “accordo bonario” del  3.2.2010 per l’affitto del terreno di proprietà del Sig. Capasso;
-procedura di selezione per l’affidamento in concessione del diritto di  superficie su suoli nella disponibilità del Comune di Casalciprano per la  progettazione realizzazione e gestione della rete di impianti fotovoltaici in  località Valle Annunziata ai sensi dell’art.27 del d.lgs.163/2006;
-determinazione n.14 del 18.3.2010 di affidamento alla ditta ICEEL  s.r.l.dell’ “appalto di concessione del diritto di superficie” per la  realizzazione dell’impianto;
-autorizzazione unica regionale ai sensi dell’art.12 del d.lgs.387/2003  rilasciata dalla Regione Molise con  Determinazione n.104 del 24.9.2010   e  successiva Determinazione n.201/2011  di autorizzazione in variante;
-Convenzione tra Comune e aggiudicataria in data 11.11.2010, rep.n.182.
In tale prospettazione dell’affidamento, non appare rinvenibile, come  sostenuto dall’Amministrazione comunale,  nella c.d. concessione effettuata dal Comune  di Casalciprano, il carattere proprio della concessione di servizi ex art. 30  del Codice; infatti, pur  a voler  prescindere dalla considerazione che in linea generale il contratto per la  realizzazione di impianti fotovoltaici è normalmente ascritto alla categoria  dei lavori, nel caso di specie la costruzione dell’impianto appare tutt’altro  che marginale nell’ambito dell’intera operazione ed è  funzionalmente connessa   al  conseguimento di un risparmio di spesa che si traduce, come è agevole dedurre dalla  Convenzione regolante i reciproci rapporti contrattuali :
-nella corresponsione al Comune di un importo pari al 39% del fatturato  relativo alla vendita dell’energia prodotta annualmente con un minimo garantito  di 40.000,00 annui oltre all’importo forfettario di euro 4.000,00 annuali a  titolo di imposta comunale sugli immobili per tutta la durata della  Convenzione;
-nella gestione a spese della Ditta e per conto dell’Ente di tutte le  pratiche necessarie per l’ammissione dell’Ente, quale “ soggetto responsabile”  ai sensi dell’art.2, lett.h), del d.m. 19.2.2007, alle tariffe incentivanti  corrisposte dal GSE  nonché nel compiere tutti gli adempimenti  necessari per poter effettuare la vendita al Gestore o ad altro terzo  acquirente dell’energia elettrica prodotta dall’impianto.
Dunque l’Ente mantiene la proprietà dell’energia, prodotta in nome e per  conto dell’Ente stesso dalla Ditta, e, in cambio del trasferimento alla Ditta  dei benefici derivanti dalla vendita dell’energia prodotta e dalle tariffe  incentivanti che il GSE corrisponderà all’Ente in qualità di “soggetto  responsabile “ dell’impianto, l’Ente percepirà il canone annuo come sopra  quantizzato.
Come si vede, di fatto non si tratta e non può trattarsi della mera  concessione di un diritto di superficie, ma di un’ operazione molto più  articolata che in ogni caso fornisce  ad  un privato da parte di una Amministrazione un’ occasione di guadagno che non  può ritenersi sottratta alle logiche concorrenziali e dunque ad adeguate forme  di pubblicità atte a garantire la maggiore partecipazione e  la scelta dell’offerta migliore.
Circa la proprietà dell’impianto, la Convenzione stabilisce altresì che,  alla scadenza ventennale della Convenzione, il Comune può esercitare l’opzione  di acquisto dell’impianto.
Così definita, la concessione appare più vicina ad una concessione di  costruzione e gestione, sebbene l’opera manchi della riconducibilità diretta ai  fini istituzionali dell’Ente e sia finalizzata più che altro a scopi di  contenimento della spesa pubblica. Oltretutto non a caso il bando indica, tra i  requisiti richiesti ai concorrenti, il possesso delle categorie SOA OG9, classe  II, OG10, classe II, OG11 classe III, OS30 classe V.
Sotto altro  profilo  questa Autorità si era già  pronunciata con Delibera n.58 del 25 maggio 2005 in fattispecie relative a  parcheggi realizzati su suolo pubblico precisando che le regole di evidenza pubblica  non possono essere eluse dalla (previa) attribuzione al soggetto privato di un  diritto di superficie che, quando funzionale alla successiva realizzazione di  un’opera pubblica, deve essere attribuito con le regole della concessione di  lavori pubblici. Quando l’opera realizzata dal privato sul suolo pubblico è  destinata ad entrare nel patrimonio dell’amministrazione una volta scaduto il  termine previsto per il diritto di superficie, essa deve essere considerata  opera pubblica, che pertanto può essere realizzata soltanto con le procedure  previste dalla normativa sugli appalti o sulle concessioni di lavori.
Ora,in quanto  realizzato su superficie rientrante nella disponibilità del Comune (che aveva  precedentemente acquisito in locazione il sito), l’affidamento in esame  apparirebbe conforme alle disposizioni normative recate dall’art.12, comma 2, del d.lgs. 3 marzo 2011, n.28 secondo cui  “i soggetti pubblici possono concedere a terzi  superfici di proprietà per la realizzazione di impianti di produzione di  energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163”. Pertanto, come chiarito nella  citata Determina n.6/2011, è necessario che “i diritti sul sito pubblico per la  realizzazione di impianti per la produzione di FER siano concessi mediante l’espletamento  di una gara pubblica, atta a garantire adeguate forme di pubblicità ex ante.Gli  adempimenti pubblicitari da porre in essere devono essere idonei a veicolare  l’informazione presso il mercato di riferimento (nazionale o comunitario), a  seconda del valore economico effettivo dell’immobile, nonché commisurati  all’occasione di guadagno in concreto offerta ai privati”.
Dunque, anche nell’astratta possibilità di cessione di un’area per la realizzazione  di un impianto finalizzato alla copertura totale o parziale del proprio  fabbisogno energetico ed al tributo al conseguimento degli obiettivi di  politica energetica nazionale e comunitaria in tema di incremento delle fonti  energetiche alternative, il Comune di Casalciprano ha comunque omesso di osservare  le forme di pubblicità atte a dare la massima diffusione possibile all’intento  dell’Amministrazione.
Gli ulteriori  chiarimenti dedotti in fase di audizione hanno messo in luce che il bando di gara,  come sottolineato dal Comune di Casalciprano tramite il proprio legale di  fiducia, è stato pubblicato, oltre che nell’Albo pretorio, anche sul sito  informatico di ALI Comuni Molisani, consorzio pubblico compartecipato da  Regione e Provincia.
Malgrado questa  più estesa forma di pubblicità rispetto a quella realizzata tramite l’albo  pretorio, alla procedura di cui trattasi ha partecipato un solo concorrente,  mentre la pubblicazione sul sito a diffusione regionale avrebbe dovuto  verosimilmente  attrarre un maggior  numero di concorrenti; ciò può indurre a ritenere che, a causa di alcuni fattori,  uno per tutti l’ubicazione dell’intervento in un territorio a scarsa vocazione  imprenditoriale, l’operazione economica sia stata considerata poco appetibile  dai soggetti economici operanti nel settore.
Inoltre, a  parziale giustificazione delle scelte della SA, va osservato che la procedura  in questione nasceva e si svolgeva in un momento in cui il quadro normativo era  ancora poco definito e le Amministrazioni,  spinte anche dall’urgenza di  beneficiare degli incentivi previsti dalla  normativa allora vigente e dalle esigenze di contenimento del bilancio,  adottavano iniziative disomogenee e autonome, spesso corroborate dall’esperienza  comune a più Amministrazioni.
Quanto precede  vale ad attenuare la responsabilità della stazione appaltante, ma non appare  idoneo a superare le osservazioni sull’ inadeguatezza del mezzo di pubblicità  prescelto in relazione all’entità dell’intervento ed alla platea dei possibili  operatori economici, non consentendo di escludere che  si siano potuti  determinare  effetti penalizzanti sul mercato di  riferimento.
Alla luce  delle sopra esposte considerazioni, si ravvisa   che la procedura posta in essere dal  Comune di Casalciprano non si concreta in una mera concessione di un diritto  reale di superficie, o non solo in questa,  bensì  verosimilmente  in una concessione  di costruzione e  gestione, che, in quanto tale, si sarebbe dovuta affidare con procedura aperta  e con le regolari  forme di pubblicità ai  sensi dell’art. 66 del Codice dei contratti pubblici.
Tenendo conto delle  valutazioni che precedono

il Consiglio
-approva la  presente deliberazione nei termini e secondo le valutazioni precedentemente  formulate;
-rileva che la  procedura posta in essere dal Comune di Casalciprano  costituisce  una concessione di costruzione e gestione che,  in quanto tale, si sarebbe dovuta affidare con procedura aperta e con le  regolari  forme di pubblicità;
-dà mandato  alla Direzione Generale della Vigilanza di comunicare la presente delibera al  Sindaco del Comune di Casalciprano ed agli esponenti. 

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 28 aprile 2014

 Il  Segretario
Maria Esposito