Parere n. 209 del 18 dicembre 2013

PREC 142/13/F

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla (… omissis …) - “Fornitura in opera, comprensiva di servizi di assistenza e garanzia on-site, di apparecchiature di calcolo, di rete e di storage, per le esigenze del progetto (… omissis …)”-  Importo a base di gara € (… omissis …) – S.A.: Università degli Studi di (… omissis …).
Art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006. Dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data (… omissis …)  è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, presentata da (… omissis …), con la quale è stato richiesto un parere in merito alla legittimità della sua esclusione disposta nella seduta del (… omissis …), in quanto, pur avendo provveduto ad effettuare la dichiarazione ex art. 46 e 47 DPR 445/2000 di cui al modello (… omissis …), compiutamente indicando i nominativi dei cosiddetti "soggetti cessati", ometteva di allegare anche la relativa dichiarazione in ordine ai requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/06, da parte dei suddetti soggetti.
L'Università degli Studi di (… omissis …) indiceva la gara indicata in oggetto prevedendo nel disciplinare, all'articolo (… omissis …), l’inserimento della seguente documentazione, a pena di esclusione: “(…) dichiarazioni di cui al modello (… omissis …)  ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. 445/2000 e s.m.i., dal titolare o legale rappresentante, o da chi ha il potere - risultante da idonea documentazione allegata - di impegnare l'impresa. Le dichiarazioni di cui alle lettere (… omissis …) del predetto modello (… omissis …)  devono essere rese anche dai soggetti indicati alle note (… omissis …) del medesimo Modello (… omissis …), con le precisazioni di cui alle medesime note. Si precisa che la mancanza anche di una sola delle dichiarazioni di cui alle lettere (… omissis …)  comporterà l'esclusione automatica dalla procedura del concorrente..." (cfr. pag. (… omissis …)  disciplinare di gara). Il modello (… omissis …)  nota (… omissis …) stabiliva che “tale dichiarazione deve essere resa separatamente anche dai seguenti soggetti: tutti i soggetti cessati dalle cariche suddette nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, salvo l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata;…In ipotesi di impossibilità di presentazione di detta dichiarazione dal cessato è ammessa idonea dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà…dal legale rappresentante del concorrente, con la specificazione delle circostanze che rendono impossibile (ad esempio in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio in caso di irreperibilità o in caso di immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione”.
In data (… omissis …) la Commissione di gara adottava il provvedimento di esclusione nei confronti dell'esponente (… omissis …) in quanto, pur avendo indicato i cosiddetti "soggetti cessati", ometteva di allegare la relativa dichiarazione in ordine ai requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/06, da parte dei suddetti soggetti. Con lettera del (… omissis …)  la (… omissis …) chiedeva  in autotutela la riammissione della società alle successive fasi della gara. Tuttavia, l’esclusione veniva confermata.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data (… omissis …) è pervenuta una memoria della stazione appaltante.

Ritenuto in diritto
L’istante chiede all’Autorità se sia legittima la previsione di esclusione contenuta nel disciplinare predisposto dall'Università degli Studi di (… omissis …), richiamato in fatto, in ordine alla omessa allegazione della specifica dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/06 da parte dei soggetti cessati della esponente società; se comunque in virtù del favor partecipationis nonché del dovere di soccorso, l'Università degli Studi di (… omissis …) doveva, nel caso di specie, procedere a richiedere l'integrazione della documentazione mancante ovvero procedere autonomamente alle verifiche in ordine ai soggetti cessati, senza decretare l'esclusione dalla gara della società offerente.
Innanzitutto, deve riconoscersi la legittimità delle previsioni della lex specialis di gara nella parte in cui impongono, a pena di esclusione, la dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità – da rendersi in varie forme e, quindi, con ampio margine di scelta – degli amministratori cessati dalla carica. Tale clausola trova copertura normativa nell’art. 38 comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Deve, inoltre,  ritenersi che la Commissione di gara abbia fatto doverosa applicazione delle previsioni del bando e degli atti ad esso allegati (modello (… omissis …)) che prevedevano – inconfutabilmente - l’esclusione automatica dalla gara in ipotesi di omessa presentazione della documentazione espressamente prevista. Infatti, le clausole della lex specialis di gara che contengono oneri per i concorrenti a pena di esclusione costituiscono un auto vincolo per l’amministrazione la quale non può ad esso sottrarsi, pena la lesione del principio della par condicio tra i concorrenti.
Peraltro l’Autorità ha espressamente evidenziato, con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, che“stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012)”.
Anche con riferimento al comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice l’Autorità, con Determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, ha chiarito che “la novella non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini, l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni di cui all’articolo 38, commi 1 e 2, e l’inosservanza degli adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico, dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471)”.
In particolare, in relazione alle dichiarazioni da rendere da parte dei soggetti cessati dalla carica, “la dichiarazione sostitutiva è rilasciata dai soggetti indicati dalla disposizione anche se di tenore negativo, nel caso in cui il soggetto cessato non abbia subito condanne (cfr. pareri dell'Autorità n. 11 del 20 settembre 2007 e n. 237 del 5 novembre 2008)” (Determinazioni nn. 1/2012 e 1/2010).
Nella fattispecie in esame, invece, l’esponente, pur indicando i nominativi dei soggetti cessati, non ha allegato alcuna dichiarazione circa l’assenza di precedenti penali dei medesimi. Ciò ancorchè il modello (… omissis …) consentisse ampio margine di possibilità in ordine a tali dichiarazioni. Né può ritenersi che spettasse all’amministrazione svolgere gli opportuni controlli, posto che la medesima non può essere onerata di adempimenti gravosi che rallenterebbero il suo operato e che spettano invece al concorrente.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il concorrente (… omissis …) sia stato legittimamente escluso.

I Consiglieri Relatori Giuseppe Borgia Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 16 gennaio 2014
Il Segretario Maria Esposito