Al Comune di Bologna

                                                                                                                           

AG  28/14 
21  maggio 2014

Oggetto: Rinnovo del contratto di gestione del servizio  di produzione pasti del Comune di Bologna affidato a società mista a seguito di  gara a “doppio oggetto”.

Con nota acquisita al  prot. gen. AVCP n. 45576 del 14 aprile 2014, codesto Comune ha sottoposto  all’Autorità un quesito concernente la possibilità di rinnovare il contratto di  gestione del servizio di produzione pasti affidato ad una società mista (51%  del Comune e 49% del socio privato), il cui socio privato è stato selezionato a  seguito di una gara ad evidenza pubblica avente ad oggetto anche la selezione  del socio operativo, in presenza di una clausola dello schema di contratto di  servizio (facente parte della documentazione di gara) che, fissata la durata  del contratto in 10 anni, prevede che “in vista della scadenza contrattuale  l’amministrazione, se lo riterrà conveniente in   base alle proprie valutazioni tecnico-economiche, potrà richiedere il  rinnovo del contratto ai medesimi patti e condizioni fino ad un massimo di  complessivi anni 30 (trenta)”.
In particolare, è stato rappresentato  che il Consiglio Comunale, con Deliberazione P.G. n. 67171/2003, ha disposto di  adottare il modello gestionale della società mista, stabilendo quale linea  d’indirizzo da seguire nell’adozione dei conseguenti atti esecutivi che  “l’affidamento della gestione avrà la durata di anni 30 e sarà regolata da un  contratto di servizio, sottoscritto dal Direttore del settore Comunale  competente, della durata di dieci anni, rinnovabile fino al termine  dell’affidamento. Al termine della prima scadenza contrattuale potranno  ridefinire consensualmente le condizioni contrattuali”.
Con bando inviato alla  GUCE per la pubblicazione in data 29 maggio 2003, il Comune ha indetto una  procedura aperta per la selezione del socio privato della costituenda società  mista cui affidare la gestione del servizio di produzione pasti del Comune di  Bologna sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.  Nello stesso anno, il Comune ha stipulato con la società mista successivamente  costituita denominata Seribo un contratto di servizio recante la clausola  previamente richiamata (“Il contratto avrà la durata di 10 anni (…)  l’amministrazione, se lo riterrà conveniente in   base alle proprie valutazioni tecnico-economiche, potrà richiedere il  rinnovo del contratto ai medesimi patti e condizioni fino ad un massimo di  complessivi anni 30”).
Alla scadenza del  contratto, già peraltro oggetto di proroga in applicazione di precipua clausola  contrattuale, il Comune ha avviato le valutazioni circa la possibilità di  rinnovo del contratto in esame riscontrando una serie di criticità riguardanti,  in particolare, la legittimità della stessa richiamata clausola contrattuale a  seguito dell’introduzione del divieto di rinnovo dei contratti ad opera della  l. n. 62/2005 (come evidenziato nel parere reso dall’Avvocatura del Comune).
A fronte della netta  presa di posizione del socio privato che ritiene che, nella fattispecie in  esame, non si possa parlare di un ordinario rinnovo di un contratto di appalto  quanto piuttosto di un contratto di servizio che regola i primi dieci anni di  un affidamento ab origine trentennale  di un servizio pubblico locale (servizio produzione pasti) e che, dunque,  rifiuta di cedere al Comune la propria quota societaria di minoranza, il Comune  di Bologna intende avere dall’Autorità un parere interpretativo circa “la  possibilità di rinnovare un servizio regolante le modalità di esecuzione di un  servizio pubblico locale, in presenza dei presupposti e delle condizioni come  sopra rappresentate, stanti le strutturali differenze rispetto allo svolgimento  di un servizio mediante contratto di appalto”.
Nell’Adunanza del 21  maggio 2014, il Consiglio dell’Autorità ha approvato le seguenti  determinazioni.
La società mista è una  delle tipologie di contratti di partenariato pubblico-privato  (PPP) di cui all’art. 3, comma 15-ter, d.lgs.  n. 163/2006 (contratti aventi per oggetto la progettazione, la costruzione, la  gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità oppure la  fornitura di un servizio, con finanziamento totale o parziale a carico del  privato e allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi  comunitari vigenti).
Prima ancora che fosse  annoverata dal Codice dei contratti tra i PPP, la società mista era già  disciplinata a livello normativo dall’art. 113, comma 5, del d.lgs. n.  267/2000, tra le modalità di affidamento della gestione di servizi pubblici  locali.
In  entrambi i casi – giacché, come ha ricordato la Corte Costituzionale nella  sentenza n. 24/2011 (che ha sancito l’ammissibilità del quesito referendario  sull’art. 23 bis d.l. 112/2008) all'affidamento della  gestione di servizi pubblici di rilevanza economica si applica la normativa  comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad  evidenza pubblica – si è posto il problema se la scelta del socio privato  tramite procedura ad evidenza pubblica, ovvero il rispetto del principio di  concorrenza nella fase costitutiva della società, possa considerarsi  sufficiente garanzia di confronto competitivo, o se, invece, sia necessario  l’espletamento di una ulteriore procedura per l’affidamento del servizio.
Come  è noto, a seguito del parere n. 456/2007 del Consiglio di Stato, appare  consolidato l’orientamento secondo cui la gara effettuata per la scelta  iniziale del socio privato può essere considerata sufficiente a condizione che  le attività operative che si intendono affidare alla società mista siano  oggetto della medesima gara.
Tale conclusione si muove lungo la  stessa linea interpretativa seguita dalla Commissione europea nella  Comunicazione del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario  degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati  istituzionalizzati (PPPI), secondo la quale “Per costituire un PPPI in modo  conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi  connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il  partner privato è selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e  concorrenziale, che ha per oggetti sia l'appalto pubblico o la concessione (18)  da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del  partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo  amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto. La selezione del  partner privato è accompagnata dalla costituzione di PPPI e dall'aggiudicazione  dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto”.
Detta  impostazione è stata recepita dal legislatore nazionale che, con il d.l. 25  settembre 2009 n. 135, convertito con modifiche dalla legge 20 novembre 2009,  n. 166, ha sostituito il comma 2 dell’art. 23-bis del d.l. n. 122/2008 annoverando espressamente tra le modalità  ordinarie di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali l’affidamento  “a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la  selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza  pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad  oggetto al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici  compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia  attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento” e, quindi,  qualificandola formalmente quale procedimento ad evidenza pubblica.
Da  quanto sopra emerge con chiarezza che l’affidamento “diretto” del servizio alla  società mista, ivi compresa la società mista affidataria di servizi pubblici  locali, è conforme ai principi comunitari di concorrenza e par condicio nei limiti in cui il servizio stesso è fatto oggetto  di confronto concorrenziale nella procedura ad evidenza pubblica per la  selezione del socio privato, ovvero nei limiti in cui è “messo a gara”.
“Ne discende che la società mista opera nei  limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori  missioni che non siano già previste nel bando originario” (Consiglio di Stato,  sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824).
Venendo  al caso di specie, il bando pubblicato sulla GUCE non esplicita la durata  dell’affidamento mentre l’art. 2 dello schema di Contratto relativo alla  gestione del Servizio Produzione Pasti – che ha più propriamente il contenuto  di un disciplinare di gara dettando disposizioni in ordine alle modalità di  redazione dell’offerta – fissa la durata del contratto in dieci anni, con  possibilità di rinnovo fino ad un massimo complessivo di anni 30.
Alla  luce di quanto sin qui illustrato, ciò che risulta essere stato offerto al  confronto concorrenziale, unitamente al ruolo di socio privato di minoranza, è  l’affidamento dell’attività di produzione pasti del Comune di Bologna per 10  anni e non la gestione trentennale del servizio.
Come  evidenziato dal Consiglio di Stato, ogni affidamento ulteriore rispetto a  quanto previsto nell’originaria procedura ad evidenza pubblica deve dunque  essere oggetto di una nuova procedura di gara.

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Per  quanto concerne la possibilità di avvalersi della clausola che prevede la  facoltà del Comune di rinnovare il contratto, si formulano le seguenti  osservazioni.
Il  rinnovo dei contratti pubblici - che è comunque da intendersi come  manifestazione di un nuovo consenso sullo stesso schema negoziale del contratto  precedente senza possibilità di apportare alcuna modifica alle condizioni  contrattuali – a seguito dell’abrogazione da parte dell’art. 23 della l. n.  62/2005 dell’art. 6, comma 2, ultimo periodo, della l. n. 537/1993 (che  ammetteva, a certe condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti tre mesi  prima della loro scadenza) è stato ritenuto dalla giurisprudenza prevalente  vietato, senza alcuna distinzione tra rinnovo tacito ed espresso. Ciò in  considerazione del fatto che la succitata modifica introdotta dalla l. n.  62/2005, finalizzata all’archiviazione di una procedura di infrazione  comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa  nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle  pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di  stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49  del Trattato CE, va considerata quale canone ermeneutico alla stregua del quale  risulta inammissibile qualsiasi disposizione che si risolva, di fatto,  nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (Consiglio di  Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6458). Detto divieto generalizzato è stato  ritenuto produttivo di effetti anche nei confronti di preesistenti clausole di  bando o di contratto recanti la facoltà di rinnovo “posto che la natura  imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che  introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle  pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni,  amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio,  che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali  (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti)” (Consiglio  di Stato, cit.).
Da  quanto sopra emerge che sono da ritenersi non conformi al diritto comunitario  le clausole contrattuale recanti la previsione espressa di rinnovo contrattuale  (Deliberazione n. 69 del 6 luglio 2011), a meno che non siano riconducibili  nell’ambito di applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. b) del Codice, (che  consente la procedura negoziata senza bando per l’acquisizione di “nuovi  servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati  all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima  stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto  di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato  secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del  ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni  successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel  bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi  successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto,  ai fini delle soglie di cui all'articolo 28”.)  A tale riguardo deve tuttavia rammentarsi che “detta disposizione è norma di  stretta  interpretazione, la cui  applicazione è ammessa nei soli casi tassativi   individuati dal legislatore (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008),  affinché tale  strumento giuridico non si  risolva in una modalità per aggirare il condiviso  divieto di rinnovo (cfr. C.d.S, Sez. V, n.  2882/2009; TAR Lazio, Roma, nn.   3546/2008 e 4924/2008), trattandosi di procedura di carattere eccezionale,  in  deroga all’ordinario obbligo  dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il  confronto concorrenziale (cfr. TAR, Piemonte, n.  803/2011)” (Delibera n.22/2013).
Tale  conclusione non può ritenersi inficiata dal recente arresto del Consiglio di  Stato (5 luglio 2013, n. 3580), che ha ritenuto ammissibile il rinnovo espresso  qualora la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo  predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata  motivazione, giacché argomento insuperabile rimane la considerazione che una  generalizzata facoltà di rinnovo espresso vanifica il tentativo del legislatore  comunitario di ricondurre la possibilità di reiterare l’affidamento di servizi  analoghi allo stesso operatore economico ad ipotesi tipiche tassativamente  indicate, depotenziando fortemente il principio della necessità dell’evidenza  pubblica.
Quanto  considerato esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario  discendente dal Trattato CE e dunque operante per la generalità dei contratti  pubblici, ivi incluse le concessioni di servizi (Consiglio di Stato, sez. VI,  sentenza 24 novembre 2011, n. 6194; sez.  V, ordinanza 24 aprile 2013 n. 1469).
Alla  luce di quanto sopra, si ritiene che la clausola di rinnovo di cui all’art. 2  dello schema di contratto, che peraltro consente un “doppio” rinnovo di un  contratto avente già originariamente una durata considerevole, contrasti con i  principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione che  impongono il reperimento del contraente secondo le regole dell’evidenza  pubblica, salvo le ipotesi tassativamente indicate dal legislatore.

Lorenza  Ponzone