Deliberazione n. 15 Adunanza del 23 aprile 2014

Fascicolo n. 947/2013

Oggetto: procedura aperta per l’individuazione del concessionario del servizio farmaceutico relativo alla nuova farmacia comunale (IV sede) nel Comune di Darfo Boario Terme (BS).
Stazione appaltante: Comune di Darfo Boario Terme (BS)
Esponente: Farmacia Eredi Pisanello

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 18 marzo 2014

Considerato in fatto

In data 16.04.2013, perveniva a questa Autorità una segnalazione, registrata al prot. n. 37550, ove si rappresentava che il Comune di Darfo Boario Terme (Bs), avvalendosi del diritto di prelazione esercitato ex artt.9 e 10 della Legge n.475/1968, assumeva la titolarità della 4° sede farmaceutica istituita sul proprio territorio e, successivamente, attivava una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione ex art. 30 D.Lgs 163/2006 del servizio di gestione della medesima farmacia.
L’esponente lamentava che l’affidamento in concessione a terzi, sebbene preceduto da gara, si porrebbe in contrasto con la modalità di gestione delle farmacie comunali prefigurata dall’art. 9 della l. n. 475/68, come modificata dalla legge 8 novembre 1991, n. 362. La citata disposizione legislativa stabilisce, infatti, che le farmacie comunali possono essere gestite nelle seguenti forme: (i) in economia; (ii) a mezzo di azienda speciale; (iii) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; (iv) a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la titolarità.
Con nota del 2 maggio 2013, questa Direzione avviava sulla questione un procedimento istruttorio, chiedendo all’amministrazione comunale gli opportuni chiarimenti.
Il Comune di Darfo nelle proprie controdeduzioni ha sostenuto la legittimità del proprio operato. Preliminarmente ha chiarito che dopo aver esercitato il diritto di prelazione accordatogli dalla legge, divenendo proprietario della farmacia di che trattasi, aveva optato per la forma di gestione della medesima farmacia a mezzo di società a capitale misto pubblico-privato. Tuttavia la forma giuridica della società mista contrastava con quanto disposto dal decreto legge 31 maggio 2010 n° 78 recante Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività, che all’art. 14, comma 32, pone il divieto per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti di detenere partecipazioni societarie.
Il Consiglio Comunale, quindi, anche alla luce di alcuni recenti arresti giurisprudenziali (TAR Brescia, sentenza 277/2012; Corte Costituzionale, sentenza 148/2012) annullava in autotutela gli atti finalizzati alla costituzione della società anzidetta e alla selezione del socio privato. Quindi, con delibera n.53 del 28/11/2012, provvedeva ad attivare la procedura in oggetto per l’affidamento in concessione ex art. 30 D.Lgs 163/2006 del servizio di farmacia comunale, con aggiudicazione definitiva alla Farmacia Giudici.
Per quel che riguarda l’affidamento in concessione ex art. 30 D.Lgs 163/2006 il Comune, nelle proprie controdeduzioni, ha sostenuto che le modalità di gestione delle farmacie comunali dettate dall’art. 9 Legge n. 475/1968 non sarebbero tassative. Peraltro, l’affidamento del servizio in concessione a terzi tramite gara, ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs 163/2006, risponderebbe alla modalità ordinaria che i comuni devono seguire per affidare i servizi pubblici locali. Inoltre, tramite lo strumento della concessione il Comune manterrebbe la titolarità/potestà della Farmacia (acquisita grazie al diritto di prelazione ex artt.9 e 10 della Legge n.475/1968), imponendo altresì tramite il contratto di servizio (allegato, nel caso di specie, al bando di gara) specifici obblighi al concessionario, controllando il concreto svolgimento del servizio nell’interesse pubblico. Il Comune richiama sulla questione alcuni orientamenti giurisprudenziali (TAR Sicilia, sentenza n.1598/2011; parere Corte dei Conti, sez. regionale di Controllo per la Regione Lombardia n. 489 del 26.9.2011) che, effettivamente, hanno ritenuto ammissibili, tra le forme di gestione delle farmacie comunali, anche modelli non previsti dall’art. 9 della legge n. 475/1968 tra i quali figura l’affidamento dell’intera gestione della farmacia municipale a privati, individuati mediante forme di evidenza pubblica, attraverso lo strumento della concessione.
Per dovere di completezza deve segnalarsi che le problematiche evidenziate sulla gestione delle farmacie comunali sono oggetto di altre due segnalazioni: la prima, acquisita al prot. n. 49727 di questa Autorità (fascicolo n.1409/2013), riguarda la procedura indetta dal Comune di Villongo (BG) per l’individuazione del concessionario gestore della farmacia comunale; la seconda, acquisita al prot. n. 54140 di questa Autorità (fascicolo n.1526/2013), riguarda la procedura indetta dal Comune di Azzano San Paolo (BG) per l’individuazione del concessionario gestore della farmacia comunale.
Deve, altresì, precisarsi che la società Farmacia di Villongo n.c. del Dr. Gianmario Gualteri ha promosso ricorso con istanza cautelare al TAR della Lombardia (sez. di Brescia) per l’annullamento della Delibera n. 29 del 23.07.2013 del Consiglio Comunale di Villongo nella parte relativa alla determinazione di procedere all’attribuzione in regime di concessione della titolarità gestione della farmacia comunale a soggetti abilitati tramite procedura ad evidenza pubblica.
Il TAR della Lombardia (sez. di Brescia) con ordinanza n. 00020/2013 respingeva la domanda cautelare, ritenendo che l’affidamento in concessione mediante selezione pubblica rappresenta un mezzo pienamente in linea con l’attuale ordinamento nazionale e comunitario.
Sulla questione problematica e controversa a causa dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali, la Direzione Vico chiedeva un parere dell’Ufficio Affari Generali e Contenzioso di questa Autorità. In detto parere, pervenuto con nota prot. 113533 del 18/11/2013, l’AGC ha rappresentato di ritenere possibile la soluzione secondo cui i Comuni possono, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, affidare la gestione delle farmacie comunali in concessione a terzi, in applicazione dell’art. 30 del codice dei contratti.
Sulla questione è peraltro intervenuta la pronuncia definitiva del TAR della Lombardia, sez. di Brescia, (sentenza, 951/2013) che, nel merito, ha definitivamente respinto il ricorso di cui sopra si è detto, ritenendo
-che i modelli di gestione contemplati all’art. 9 della predetta L. 475 non appaiono tassativi, per cui non è esclusa la possibilità di ricorrere al mercato mediante procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento della gestione delle farmacie comunali, atteso che la gara costituisce la modalità ordinaria che i Comuni devono utilizzare per l'affidamento dei servizi pubblici locali (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV – 28/6/2008 n. 1598);
- che a questo proposito l’attività di gestione delle farmacie comunali si configura quale servizio pubblico essenziale, a carattere locale e a tendenziale rilevanza economica (cfr. Corte dei conti, sez. reg.le Lombardia – 12/12/2011 n. 657);
- che l’affidamento in concessione della farmacia comunale mediante selezione pubblica rappresenta un mezzo pienamente in linea con l’attuale ordinamento nazionale e comunitario;
Considerato;


Considerato in diritto

Il caso sottoposto all'esame di questa Direzione vede il Comune di Darfo deliberare I'affidamento della gestione di una farmacia, di cui è divenuto titolare a seguito dell'esercizio del diritto di prelazione di cui agli articoli 9 e 10 della legge n. 475/68, ad un concessionario selezionato tramite procedura ad evidenza pubblica.
Il problema nasce perché la normativa di settore applicabile al servizio farmaceutico, tra le modalità di gestione delle farmacie comunali, non contempla il regime concessorio, laddove l’Ente Pubblico abbia esercitato, come nel nostro caso, il diritto di prelazione, agendo in posizione di privilegio rispetto al mercato.
La vigente normativa direttamente riferibile alla gestione delle farmacie comunali, costituita dalla più volte richiamata legge 2 aprile 1968, n. 475, (così come modificata dalla legge 8 novembre 1991, n. 362) titolata Norme concernenti il servizio farmaceutico, all’art. 9 così prevede:
Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di societa' di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della societa', prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarita'.
Non si ignora che la riforma dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, per quanto qui specificamente interessa, annoverava le farmacie comunali tra i singoli settori esclusi dalla portata della nuova disciplina che si caratterizzava per il principio della gara come metodo ordinario d’affidamento della gestione dei vari servizi, consentendo ai comuni la gestione diretta delle farmacie delle quali assumevano la titolarità.
La disposizione è stata ripresa dal successivo art. 4 del d.l. n. 138/2011 che, con dizione parzialmente diversa, ha precisato che "sono esclusi dall'applicazione del presente articola (...)[tra gli altri] la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475".
La citata disciplina generale sull'affidamento dei servizi pubblici locali è stata - art. 23- bis del d.l. n. 112/2008 - dapprima abrogata a seguito di referendum (d.P.R. n. 113/2011) e poi - art. 4 del d.l. n. 138/2011 - dichiarata incostituzionale (Corte Cost. n. 199/2012) perché ripristinatoria della normativa abrogata con il referendum. Attualmente, detta disposizioni in ordine all'affidamento dei servi i pubblici locali l'art. 34, commi dal 20 al 27, del dl. n. 179/2012, istituzionalizzando l'obbligo di motivare e di pubblicizzare il ricorso all'affidamento diretto o all'affidamento tramite gara. Al comma 25 viene ribadito che i commi da 20 a 22 non si applicano, tra gli altri, "alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla Legge 2 aprile 1968, n. 475".
La giurisprudenza si è interrogata sul rapporto esistente tra la disciplina generale sui servizi pubblici locali e la disciplina di settore in materia di gestione delle farmacie comunali, con particolare riferimento al significato da attribuire alla clausola di salvezza contenuta nell'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.
Sul punto, le pronunce possono, a ragione, essere definite oscillanti: i) da un lato, si è sostenuto che le uniche forme possibili di gestione delle Farmacie in mano pubblica sono quelle previste dal più volte menzionato art. 9 della legge n. 475 del 1968 (parere Corte dei Conti, sez. Regionale di Controllo per la Lombardia, del 3 febbraio 2011; TAR Piemonte n. 767/2013; ii) dall’altro invece, che possono ammettersi anche modelli di gestione non previsti dall’art. 9 della legge n. 475/1968, ma certamente coerenti con i principi generali vigenti in ambito comunitario tra i quali figura anche l’affidamento dell’intera gestione della farmacia municipale a privati, individuati mediante forme di evidenza pubblica, attraverso lo strumento della concessione (parere Corte dei Conti, sez. regionale di Controllo per la Regione Lombardia n. 489 del 26.9.2011; TAR Sicilia Catania, sez.IV, n. 1598, 2011).
Orbene, esaminata la giurisprudenza amministrativa si ritiene, come ben evidenziato dall’Ufficio AGC di questa Autorità, che l'analisi della tematica che ci occupa non possa prescindere dal considerare che, medio tempore, è intervenuta l'istituzione del servizio sanitario nazionale (I. n. 833/1978). L'art. 28 della citata legge, in particolare, dispone che "l'unità sanitaria locale eroga I'assistenza farmaceutica attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48".
La riforma della prestazione dei servizi sanitari risulta di notevole rilevanza perché, individuando nella distribuzione dei farmaci una delle finalità del servizio sanitario nazionale (oggi, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, regionale) erogata attraverso le unità sanitarie locali (oggi ASL), la sottrae alla competenza degli enti locali.
Le farmacie - siano esse assegnate ai privati o di titolarità comunale - diventano quindi uno strumento di cui il servizio sanitario nazionale si avvale per l'esercizio di un servizio pubblico assegnatogli direttamente dal legislatore.
Alla luce di quanto sopra si ritiene che l'esercizio del servizio farmaceutico tramite la gestione delle farmacie comunali non possa essere ricondotto nell'alveo dei servizi pubblici locali - ­sono tali quelli in titolarità di comuni, province, città metropolitane, comunità montane e isolane e Unioni di comuni (art. 2 del digs. n. 267/2000) - ma che possa qualificarsi come servizio pubblico in titolarità generale facente parte del complesso dei servizi sanitari facenti capo al S.S.N. finalizzati a garantire il fondamentale diritto alla salute.
Sembra sostenere questa posizione anche la giurisprudenza amministrativa laddove afferma che "la gestione delle farmacie comunali da parte degli enti locali è collocata come modalità gestoria "in nome e per conto" del S.s.n., come tale non riconducibile né all'ambito dei servizi di interesse generale nella definizione comunitaria, né alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo l'ordinamento italiano" (Consiglio di Stato, sez. III, 8 febbraio 2013, n. 729).
Come ha osservato la dottrina, occorrerebbe dunque distinguere tra titolarità del servizio farmaceutico - servizio pubblico obbligatorio - che spetterebbe alle Regioni, che lo erogano per mezzo delle ASL, e titolarità del diritto di impianto e di esercizio del servizio che spetterebbe ai Comuni.
Una simile conclusione escluderebbe la possibilità di applicare al servizio farmaceutico comunale i modelli gestori previsti dalla norma generale sui servizi pubblici locali ma lascerebbe invero impregiudicata la possibilità per i comuni di affidare la gestione delle farmacie comunali a terzi tramite l'istituto generale della concessione di servizi di cui all'art. 30 del Codice del contratti pubblici.
Inoltre, deve osservarsi, come peraltro evidenziato dalla Corte dei conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 26 settembre 2011 n. 489) che I'elenco delle modalità gestorie indicate nell'art. 9 della I. n. 475/1968 non pare tassativo, in quanto lo stesso ordinamento prevede forme di gestione del servizio farmaceutico comunale ulteriori rispetto a quelle indicate nell'art. 9: si fa riferimento all’ art. 12, comma 1, della Legge n. 498/1992 che ha introdotto la possibilità di costituzione di apposite società per azioni, senza il vincolo della proprietà maggioritaria anche in deroga a quanto previsto dalla I. n. 475/1968 e all'art. 100, comma 1- bis del d.lgs. n. 219/2006 (Attuazione della direttiva 2001/83/CE relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE) che prevede che "le società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali possono svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali attraverso la gestione di farmacie comunali" e comma 4-bis ("Sono fatti salvi gli effetti degli affidamenti della gestione delle farmacie comunali a società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali, nonché dell'acquisizione da parte di tali società di partecipazioni in società affidatarie della gestione di farmacie comunali, effettuate prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo"). Quest'ultima disposizione, in particolare, rappresenta un modulo gestorio che presuppone l'esternalizzazione della gestione, operando una scissione tra titolarità (comunale) della farmacia e gestione della stessa, affidata appunto a società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali. Nello specifico, la ratio della norma sembrerebbe quella di consentire ai distributori di ingrosso di farmaci di ricoprire un ruolo, quello di gestori delle farmacie comunali, già ordinariamente ricoperto da farmacisti (persone fisiche o società tra farmacisti).
Altra puntualizzazione importante è che delle farmacie comunali, al pari di quelle private, può essere ceduta la titolarità. L'art. 15-quinques, comma 2, del d.l. n. 415/1989 (Norme urgenti in materia di finanza locale e di rapporti finanziari tra lo Stato e le regioni) ha infatti esteso ai comuni che hanno esercitato la prelazione la facoltà prevista per le farmacie private dall'art. 12 della I. n. 475/1968, ovvero la possibilità di trasferire la titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità a favore di farmacista che abbia conseguito la titolarità o che sia risultato idoneo in un precedente concorso.
A fronte di ciò la preoccupazione di riservare all'ente locale la gestione del servizio farmaceutico in quanto servizio che ha il fine di assicurare la tutela del fondamentale diritto alla salute, ovvero in quanto servizio di carattere "sanitario" e conseguentemente non concorrenziale, sembra non essere fondata: la titolarità delle farmacie da parte dei comuni è soltanto eventuale, nella misura in cui essi decidono di esercitare la prelazione, e dopo tre anni può comunque essere ceduta a terzi mediante un normale negozio di alienazione. Come visto i farmacisti privati concorrono con gli enti locali alla costituzione di un'organizzazione strumentale di cui il servizio sanitario si avvale per l’esercizio del compito di servizio pubblico assegnato dal legislatore; ciò significa che il legislatore ha già valutato ex ante l'idoneità dei privati, purché in possesso dei necessari requisiti professionali, a svolgere efficacemente il servizio di distribuzione dei farmaci e senza che ciò possa pregiudicare il fondamentale diritto alla salute.
Occorre inoltre considerare che nel sistema normativo comunitario (art. 52, n. 1, TFUE) e nell'interpretazione che ne fornisce la Corte di giustizia (Corte di Giustizia, C-570/07 e C-571/07), esigenze di tutela della salute pubblica possono giustificare eventuali restrizioni alle libertà fondamentali garantite dal Trattato, come la libertà di stabilimento (ad esempio, regolamentazione del numero di farmacie e pianificazione territoriale). Ciò tuttavia non significa che il carattere "sanitario" di un servizio inibisca di per sé la possibilità che esso possa essere oggetto di un confronto concorrenziale tra più operatori economici in possesso dei requisiti di idoneità professionali richiesti dal legislatore. Secondo una lettura comunitariamente orientata ­ottica peraltro caldeggiata dalla Corte dei conti nel citato parere n. 489/011 dove si afferma "la disciplina compiuta del servizio di farmacia comunale deve essere ricostruita a cura dell'interprete, secondo un approdo ermeneutico comunitariamente orientato, che colmi il vuoto normativo derivante dalla diretta applicazione al settore di una legislazione entrata in vigore ben prima delta stabilizzazione del processo comunitario di formazione del diritto dei servizi pubblici" - si dovrebbe ritenere che la disciplina di cui all'art. 9 della I. n. 475/1968 rappresenti un'eccezione, in quanto amplia le possibilità di gestione in house del servizio farmaceutico, giustificata da esigenze di tutela della salute pubblica, rispetto al generale principio di affidamento a terzi sulla base di procedure competitive. La citata disciplina non impedisce tuttavia, in assenza di un esplicito divieto, che il principio generale trovi applicazione.
Infine non si ignora che l'art. 11, comma 10, del d.l. n. 1/2012 Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita' convertito con modificazioni dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 vieta ai comuni la cessione della titolarità o della gestione di alcune tipologie di farmacie per le quali abbia esercitato la prelazione. La citata norma, tuttavia sembrerebbe far riferimento solo ad alcuni tipi di farmacie e si presta ad essere interpretata come divieto di attività che sono invece generalmente ammesse e praticate per la generalità delle farmacie. La cessione della titolarità delle farmacie da parte dei comuni, come già evidenziato, è infatti espressamente consentita dall'art. 15-quinques, comma 2, del d.l. n. 415/1989, mentre la cessione della gestione tramite concessione a seguito di procedura competitiva dovrebbe rappresentare una modalità ordinaria di affidamento a terzi.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene che:
-che un approccio interpretativo comunitariamente orientato renda preferibile la soluzione secondo cui i comuni possono, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, affidare la gestione delle farmacie comunali in concessione a terzi, in applicazione dell'art. 30 del Codice dei contatti.

Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché:
-comunichi la presente deliberazione alla Stazione Appaltante e all’esponente.

Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 23 giugno 2014
Il Segretario: Maria Esposito