Deliberazione n. 6  Adunanza del 26 febbraio 2014

Fascicolo n. 1117/2012

Oggetto: gara europea per la fornitura in opera relativa agli impianti di diffusione di classe 1 e 2 per le aree tecniche soggette a switch-off nell’anno 2012 (4 lotti; b.a. totale Euro 26.460.000); gara europea per la fornitura di apparati di diffusione di classe 3 e 4 per le aree tecniche AT 14 e AT 15 interessate allo switch-off nell’anno 2012 (4 lotti, b.a. totale Euro 22.000.000).

Stazione Appaltante: Rai Way

Riferimenti normativi: artt. 2 e 48 del D.Lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture;

Fatto
La società Eurotel Spa ha segnalato all’Autorità molteplici irregolarità rilevate in qualità di partecipante alle due gare bandite da RAI WAY Spa per far fronte ai processi di digitalizzazione del segnale televisivo disposti per legge, sostanzialmente riproducendo il contenuto delle doglianze riversate nelle istanze di azione in autotutela rivolte all’Amministrazione e da quest’ultima evase negativamente con note del 16/01/2012 (gara classi 1 e 2) e del 7/2/2012 (gara classi 3 e 4).
I motivi di contestazione possono riassumersi nell’asserita illegittimità delle gare in esame derivante dalla mancanza da parte di quasi tutti i concorrenti (compresi gli aggiudicatari definitivi) dei requisiti richiesti per la partecipazione.
In particolare oggetto di rilievi è il punto III.2.3 del bando che, nel descrivere le “Condizioni relative al soggetto incaricato dell’esecuzione della fornitura”, al punto a) prevede che questi debba “aver eseguito, negli ultimi tre anni antecedenti alla pubblicazione del presente Bando, almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto di gara, per clienti con sede nel territorio della Comunità Europea, di importo pari al valore del Lotto a cui si concorre”.
L’esponente, escluso dalle due gare per la mancata comprova circa il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui ai punti III.2.3 lett. a) e c) del bando, contesta che il requisito sopra citato sia posseduto dagli altri concorrenti ammessi alla procedura o quanto meno contesta la genericità ed indeterminatezza delle loro dichiarazioni, che non sarebbero suffragate da idonea documentazione atta a provare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti dalla Stazione appaltante.
In particolare, il segnalante sostiene che per la gara relativa agli impianti di diffusione di classe 1 e 2, ben tre dei quattro aggiudicatari, ovvero SyES (aggiudicatario lotto 1), Rodhe & Schwartz Italia (lotto 2) e Telsat (lotto 3), non avrebbero i requisiti o, quantomeno, avrebbero prodotto una documentazione inconferente oppure con scarsa/nulla rilevanza probatoria.
Stesse considerazioni sono riprodotte da Eurotel in merito agli impianti di classe 3 e 4 con riferimento ancora alle società SyES e Rhode & Schwartz, nonché  Screen Service Broadcasting, CTE DB, Italtelec, NEC Italia ed Electrosys.
Inoltre, poiché a seguito dell’esclusione di Eurotel, la Stazione appaltante ha provveduto, come previsto per legge, ad escutere la cauzione e a segnalare la circostanza all’Autorità per gli adempimenti di competenza1, l’esponente contesta anche il fatto che la Commissione di gara non avrebbe adottato lo stesso comportamento nei confronti degli altri partecipanti alle gare, nonostante la loro esclusione fosse basata sulle stesse motivazioni a base dell’esclusione del ricorrente. 
A seguito dell’avvio di procedimento, la Stazione appaltante ha inviato, a corredo della documentazione richiesta, una relazione esplicativa con la quale, dopo aver ripercorso l’iter sino alla definitiva aggiudicazione delle due gare, ha illustrato – per ogni partecipante – i motivi per cui ha ritenuto i requisiti dichiarati conformi a quelli richiesti dal bando, oltre a confermare la regolarità della procedura sotto ogni profilo, compreso quello inerente al rispetto delle norme in materia di concorrenza.
Con nota prot. n. 122088 del 06/12/2013 sono state comunicate le risultanze istruttorie a Rai Way, la quale ha presentato una nota controdeduttiva (acquisita al prot. Avcp n. 1759 del 08/01/2014) in cui, oltre a sollecitare in via preliminare l’archiviazione del procedimento per la decorrenza dei termini istruttori, ha ribadito la legittimità del proprio operato, la trasparenza delle procedure e la conformità delle decisioni alle disposizioni della lex specialis e delle norme in materia di appalti pubblici.
In data 13 febbraio 2014 si è svolta infine, su espressa richiesta di Rai Way, una audizione presso il Consiglio dell’Autorità, nella quale ha avuto luogo il contraddittorio diretto tra le parti; in tale sede, esse hanno ribadito e meglio esplicitato le proprie posizioni e l’esponente ha inoltre depositato una memoria integrativa.

Considerazioni

- Sulla asserita decadenza dal potere di provvedere in capo all’Autorità.
In merito alla richiesta di archiviazione avanzata dalla Stazione appaltante per il decorso dei termini del procedimento, si osserva che – secondo il tradizionale orientamento del giudice amministrativo – i termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, o che dalla loro inosservanza derivi, altrettanto esplicitamente, una decadenza2.
Dal momento che i provvedimenti finali dei procedimenti di vigilanza dell’Autorità non hanno natura sanzionatoria e che non è configurabile la decadenza dalla potestà di esprimere valutazioni sulle questioni sollevate dagli esponenti, rimanendo salva la possibilità della Stazione appaltante di conformarsi o meno ai contenuti di tali provedimenti, l’eventuale scadenza del termine per la definizione del procedimento non impedisce l’emanazione del relativo atto finale (in tal senso v., da ultimo, TAR Lombardia-Milano, Sez. III, Sent. 11/09/2013 n. 2129).

- Sulle impugnative di Eurotel
In merito alla mancata impugnazione del bando da parte di Eurotel, si osserva che tale circostanza non costituisce di per sé motivo per desumere la legittimità e correttezza del bando, né per giudicare infondate le sue contestazioni.
Parimenti, la soccombenza patita dalla medesima Eurotel nei giudizi azionati contro i provvedimenti di esclusione dalle due procedure di gara, non può considerarsi di per sé prova di infondatezza delle sue lamentele, dal momento che le pronunce del giudice hanno statuito solo in ordine al mancato possesso da parte della ricorrente dei requisiti di partecipazione (lo stesso dicasi relativamente al ricorso, presentato sempre da Eurotel, contro il provvedimento sanzionatorio disposto da questa Autorità ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter del Codice Contratti).

- Sulla idoneità probatoria della documentazione esibita dai concorrenti – Osservazioni generali.
Oggetto della contestazione è l’inidoneità probatoria della documentazione presentata dai concorrenti e l’omessa, o quantomeno inadeguata, verifica della Stazione appaltante per accertarne l’effettiva sussistenza.
In taluni casi (v. SyES, Rodhe & Schwartz Italia e Telsat per la gara delle classi 1 e 2) le certificazioni prodotte dai concorrenti ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del bando si limitano, infatti, ad una laconica dichiarazione proveniente da committenti privati di settore (ovvero Elettronica Industriale Spa e Telecom Media Broadcasting Srl), i quali non vanno oltre una generica attestazione di regolare esecuzione relativamente alla fornitura-installazione di “impianti televisivi di diffusione digitale” con l’indicazione del corrispondente importo contrattuale.
Tale modalità di comprova del requisito richiesto, se può considerarsi satisfattiva quando l’attestazione è rilasciata dalla medesima amministrazione che bandisce la gara (come è nel caso di Rai Way per Electrosys, per Screen Service Broadcasting Technologies Spa e per CTE Digital Broadcast), è inidonea negli altri casi, allorquando non sia accompagnata da adeguata documentazione probatoria, da cui, cioè, possano emergere i dati tecnici necessari per valutare l’effettiva conformità delle apparecchiature oggetto di precedenti forniture con quelle richieste dai bandi di gara in discussione.         
In questa prospettiva, il giudizio della Stazione appaltante – pedissequamente ripetuto nelle motivazioni per confutare, sul punto, le contestazioni dell’esponente – secondo cui “l’attestazione del committente privato è legittima in quanto conforme alla modalità di comprova richiesta nel Disciplinare” e che “…la mera attestazione di fornitura analoga è di per sé idonea a comprovare il possesso del requisito, come prescritto nel disciplinare”, non si ritiene ammissibile; e ciò, per due motivi fondamentali: da un lato, così facendo il committente pubblico si spoglia dell’esercizio doveroso del controllo dei requisiti attribuendo, implicitamente, un potere certificativo ai committenti privati al di fuori di ogni previsione normativa; dall’altro, una tale interpretazione del punto III.2.3 lett. a) del bando, in particolare quando si richiede ai concorrenti di aver eseguito, negli ultimi tre anni, “almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto della gara” stravolge il senso dell’aggettivo “analoghe”, trasformandolo da puro attributo descrittivo della tipologia di forniture oggetto di affidamento, a passpartout giustificativo di ogni tipo di fornitura (di impianti di trasmissione) che venga qualificata dal committente, apoditticamente, appunto, come “analoga”.
In altri termini, si ritiene che non possa essere considerato soddisfatto il possesso del requisito di capacità tecnica in esame sulla base della sola dichiarazione del committente, secondo cui il concorrente X avrebbe fornito impianti analoghi a quelli richiesti dal bando per un importo Y, senza aggiungere altre specificazioni né prove documentali di sorta.
Naturalmente, nel caso di specie, non rileva il possesso effettivo o meno da parte dei concorrenti dei requisiti tecnici richiesti, bensì esclusivamente le modalità con cui essi sono stati attestati al momento della presentazione della domanda e l’idoneità dei controlli della stazione appaltante per verificare la loro attendibilità e conformità (non soltanto formale) alle previsioni del bando.
D’altra parte, che ciò non sia avvenuto è confermato dalla stessa Stazione appaltante quando, per giustificare la correttezza del proprio operato, afferma che “stante la conformità della documentazione prodotta (…) non sono stati ritenuti necessari ulteriori approfondimenti che avrebbero oltremodo allungato i tempi (già stretti) delle procedure”. In altri termini, parrebbe che la necessità di provvedere all’aggiudicazione in tempi brevi avrebbe indotto la Stazione appaltante a soprassedere da quelle verifiche indispensabili ad accertare la veridicità delle attestazioni prodotte dai concorrenti.

- Sulla idoneità probatoria della documentazione prodotta dai concorrenti in relazione alla gara per gli impianti di classe 1 e 2.
Con riferimento agli operatori economici aggiudicatari delle forniture in questione e relativamente alla comprova del requisito speciale nella gara per le classi 1 e 2, dalla documentazione acquisita emerge quanto segue.

  • SyES ha offerto solo una generica dichiarazione di Elettronica Industriale Spa con la quale si attesta “la fornitura di impianti televisivi di diffusione digitale per un valore complessivo pari a euro 20.189.569,00” e una attestazione di regolare esecuzione di un accordo quadro, con durata dal 08/03/2010 al 31/12/2010 e importo pari a euro 8.001.019,00, contenente sommarie indicazioni relative alle potenze RF degli impianti trasmettitori forniti.
  • Rodhe & Schwartz Italia ha fornito una attestazione di Telecom Media Broadcasting che conferma una fornitura, accettata e regolarmente eseguita, ma senza ulteriori specificazioni relativamente all’oggetto del contratto, per un importo totale pari a euro 15.115.895,00; inoltre ha prodotto una serie di fatture emesse a carico della medesima Telecom Media il cui importo totale, non coincidente con quello sopra dichiarato, è di euro 8.426.074,65 e però quello relativo alla classe 1-2 di impianti ammonta a soli 701.625,70 euro a fronte degli oltre 6 milioni richiesti da bando.
  • Telsat ha presentato solo una generica dichiarazione di Telecom Media Broadcasting secondo cui, dal 01/09/2009 al 31/12/2010, avrebbe effettuato in suo favore “una fornitura di impianti per diffusione per digitale terrestre per un fatturato Iva esclusa di euro 7.450.403,00”, non accompagnata da alcuna altra prova documentale; risulta agli atti solo una nota emessa dalla società Plisch con la quale la stessa “comunica la lista degli strumenti che sono stati usati per la preparazione dei protocolli di test relativi agli apparati offerti per la gara n. 2733899 in corso, e che saranno a disposizione, come richiesto da Rai Way, per la verifica delle prestazioni in fabbrica” e inoltre “dichiara anche di mettere a disposizione gli stessi strumenti, in caso di aggiudicazione di uno dei lotti oggetto di gara, anche per l’attività di collaudo in Fabbrica e di collaudo in Sito”; tuttavia tale dichiarazione, tranne dimostrare che Telsat non possiede gli impianti oggetto dell’appalto, il che di per sé non costituirebbe un motivo di esclusione, non ha alcuna valenza probatoria dal momento che Telsat non ha formalmente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento e la nota della Plisch in questione non ne assume carattere surrogatorio.

- Sulla idoneità probatoria della documentazione prodotta dai concorrenti in relazione alla gara per gli impianti di classe 3 e 4.
Relativamente alle classi 3 e 4 di impianti, la situazione che emerge dalla documentazione pervenuta può essere rappresentata come segue.

  • SyES anche in questo caso ha presentato unicamente una dichiarazione di  Elettronica Industriale Spa, dalla quale risulta che “ha fornito alla società scrivente nell’esercizio finanziario 2010 impianti televisivi di diffusione digitale per un valore complessivo pari a euro 20.189.569,00”.
  • Screen Service Broadcasting ha fornito una dichiarazione della società di revisione Pricewaterhouse Coopers Spa (suo revisore legale) con la quale si attesta esclusivamente che la misura del fatturato globale e specifico realizzato complessivamente negli ultimi tre esecizi finanziari è conforme alle richieste del bando, senza che ciò – evidentemente – abbia alcun valore certificativo relativamente ai contratti (ed ai corrispettivi oggetti) attraverso cui la società ha conseguito il fatturato in questione; a tal fine, infatti, la Screen Service Broadcasting ha prodotto copia di un contratto (e successive 3 varianti) stipulato con la medesima Rai Way per la fornitura di apparati relativi alla classe 4 del progetto di switch-off Italia, che, dalla comunicazione interna da parte del RUP al Presidente della Commissione in data 20 settembre 2011 (attinente alla verifica delle integrazioni documentali richieste per la comprova dei requisiti), risulta essere stato di importo complessivo pari a euro 10.940.505,00 e quindi conforme alle richieste del bando sotto il profilo del puro dato contabile. Motivi di perplessità suscita, tuttavia, la circostanza che l’oggetto della fornitura abbia riguardato solo gli apparati di classe 4: vero è che il punto III.2.3, stabilendo che il concorrente debba aver eseguito, negli ultimi tre anni, “almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto di gara”, non sembra – a rigore – precludere la possibilità che il contratto richiesto abbia ad oggetto anche una sola tipologia di impianti (classe 3 o 4), e che la stessa documentazione di gara sembrerebbe avallare l’ipotesi secondo cui si può considerare rispettato il requisito di capacità tecnica con “l’esecuzione positiva di almeno un contratto di fornitura analogo a quello dell’oggetto di gara, vale a dire di apparati classificati di classe di potenza 3 e/o 4”; ma una interpretazione teleologicamente orientata della disposizione di lex specialis in parola suggerirebbe una diversa soluzione esegetica fondata sul presupposto principio dell’unità dell’oggetto contrattuale; principio secondo cui se oggetto dell’affidamento è la fornitura (e installazione) degli impianti di classe 3 e 4 i requisiti di ordine speciale richiesti per partecipare alla gara non possono non essere necessariamente calibrati sull’oggetto del contratto, unitariamente inteso appunto, e non su parte di esso, con il rischio di selezionare un concorrente privo dei requisiti tecnico-professionali idonei a garantire la regolarità dell’esecuzione. E’ appena il caso poi di osservare che non pochi dubbi solleva proprio lo stesso contratto stipulato tra Rai Way e la Screen Service Broadcasting: poiché esso sarebbe seguito ad una procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica, non si comprende quale cornice normativa abbia consentito le previsioni di cui all’art. 7 (“valore del contratto”), secondo le quali il valore dell’affidamento è definito “indicativo e non impegnativo… con la tolleranza del 30% sia in aumento che in diminuzione” e fermo restando che “non sussiste alcun obbligo da parte di Rai Way al raggiungimento di alcun valore minimo di fornitura” (condizioni, queste, che, oltre ad essere al di fuori di qualsiasi previsione normativa in materia, rendono tecnicamente impossibile la formulazione  di qualsivoglia offerta).
  • Italtelec, ai fini dell’attestazione del possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del Bando (ovvero “l’aver eseguito, negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del presente Bando, almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto di gara, per clienti con sede nel territorio della Comunità Europea, di importo pari al valore del Lotto a cui si concorre”), ha presentato esclusivamente le fatture relative agli anni 2009/2010 delle forniture di apparati di trasmissione e servizi connessi effettuate a favore della società NEC Italia Srl per un importo complessivo pari ad euro 7.464.221,00. La Stazione appaltante ha ritenuto dunque dimostrato il possesso del requisito tecnico in discussione ancorché Italtelec non abbia prodotto copia del contratto sottoscritto con NEC Italia valido dal 04/05/2009 al 31/12/2010, come invece dichiarato nella domanda di partecipazione. Sennonché, posto che nelle fatture prodotte in fase di ammissione non è fatto espresso riferimento ad alcun contratto (è infatti indicato su ogni fattura solo il numero seriale dell’ordine da parte di NEC Italia) e che le sole fatture non possono costituire, tout court, prova del possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) poiché non sussiste alcuna identità formale né sostanziale tra il richiesto contratto e una serie di singole forniture, ancorché analoghe all’oggetto di gara, non unitariamente riconducibili ad un singolo accordo formalmente sottoscritto (così come richiesto invece dal Bando), non risulta formalmente fornita da parte di Italtelec la prova del possesso del requisito tecnico previsto dal bando.
  • CTE Digital Broadcast ha prodotto due certificati di esecuzione fornitura rilasciati da Rai Way: uno dell’importo complessivo di euro 16.877.768,00 (comprensivo di due varianti, ma l’importo effettivamente corrisposto alla data del 01/07/2011 è stato di euro 9.052.305,11); e un altro relativo a “fornitura di beni e servizi per trasmettitori DTT classe di potenza 3 relativi al progetto switch-off Italia” dell’importo complessivo di euro 4.626.126,00 (comprensivo di una variante, ma l’importo effettivamente corrisposto alla data del 01/07/2011 è stato di euro 3.082.942,00). Di tali contratti, l’unico rilevante ai fini della dimostrazione del requisito tecnico sarebbe il primo, poiché il secondo – pur essendo ancora in corso la fornitura alla data di emissione dell’attestazione – al momento della presentazione della domanda di partecipazione non raggiungeva ancora il limite minimo di importo previsto (ossia almeno pari al valore del lotto per cui si concorreva, che, nel caso di specie, era di euro 4.500.000,00) e tenuto conto che per il raggiungimento di tale soglia non potevano essere cumulati gli importi di più contratti. Sennonché neppure il primo contratto poteva essere valutato positivamente ai fini dell’attestazione del requisito tecnico, trattandosi di fornitura che la stessa Rai Way afferma essere “ancora in corso alla data di emissione del presente certificato”, ed essendo evidente l’inefficacia probatoria di un contratto non ancora interamente eseguito (al momento della presentazione della domanda di partecipazione); la fondatezza di tale contestazione trova peraltro espressa conferma nel dato testuale di cui al punto D) dell’art. 17 del Disciplinare, laddove si specifica, ancorché relativamente ai soli concorrenti riuniti in ATI, ma il principio non può non essere esteso anche ai concorrenti singoli, che “ciascun contratto richiesto al Punto III.2.3 – Capacità tecnica – lettera a) del Bando di gara dovrà essere stato interamente eseguito e quindi dichiarato dalla/e Impresa/e componente/i il RTI …”.  Infine, anche in questo caso si ribadiscono gli stessi dubbi di legittimità relativi ai contratti sottoscritti da Rai Way con la Screen Service Broadcasting, emergendone i medesimi aspetti critici. Tuttavia, pur prescindendo da siffatte valutazioni, ciò che rendeva l’offerta della CTE inammissibile è il ricorso all’avvalimento della società Meta System Spa per la certificazione di qualità, prescritta dal Bando, UNI EN ISO 9001:2008. Benché si riconosca, infatti, la mancanza di un orientamento giurisprudenziale univoco sulla questione, in questa sede si può aderire al filone interpretativo secondo cui la certificazione di qualità, essendo per sua natura assimilabile ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore, non può essere “prestato” mediante avvalimento per partecipare alle gare (v., ex multis, Pareri Avcp n. 254/2008, n. 64/2009, 80/2011, 97/2011). D’altra parte, appare infondata la tesi di Rai Way secondo cui la stessa Autorità, con il Parere n. 47 del 21/03/2012, avrebbe ammesso il ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità purchè il contratto di avvalimento preveda che l’ausiliaria “assuma l’obbligazione di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dello specifico appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità ossia i mezzi, il personale, la prassi, e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti”. E ciò per due ragioni: innanzitutto nel citato parere si riafferma che“appare preferibile interpretare l’art. 49 del Codice dei contratti nel senso che non sia consentito l’avvalimento della certificazione di qualità aziendale posseduta da altra impresa ausiliaria” e la frase sopra citata è stata estrapolata forzatamente dall’interno di un contesto argomentativo più ampio che, lungi dall’avallare la tesi in essa contenuta, ne dava solamente conto pro veritate; in secondo luogo – a conferma di quanto sostenuto – la Determinazione n. 2/2012, proprio sul punto controverso, si esprime chiaramente nel senso che “se, in concreto, l’impresa ausiliaria che presta la propria certificazione di qualità fosse obbligata a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, l’impresa principale sarebbe titolare solo formalmente del rapporto contrattuale con l’ente appaltante (…). Ciò, produrrebbe una scissione tra la titolarità formale del contratto e la materiale esecuzione dello stesso, che sarebbe la logica conseguenza della carenza, in capo all’impresa concorrente (e titolare del contratto), dei requisiti necessari per partecipare alla gara e per eseguire la prestazione”.

- Sulla mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione.  
Infine, relativamente alla gara per le classi 3 e 4, l’esponente ha segnalato una disparità nel trattamento di situazioni analoghe: in particolare, la stazione appaltante non avrebbe provveduto – diversamente da quanto fatto con Eurotel e pur ricorrendone le stesse motivazioni formali – ad escutere la cauzione alla società Electrosys e a notiziarne l’Autorità per gli eventuali provvedimenti di competenza ex art. 48 del Codice dei contratti pubblici.
In effetti dai verbali di gara (v. Verbale n. 3) emerge che l’esclusione dalla gara di Electrosys è stata disposta “per mancato possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del bando ..”, esattamente come nel caso di Eurotel. Segnatamente, la Commissione ha ritenuto che la comprova del possesso del requisito tecnico per la gara in questione non potesse avvenire attraverso l’attestazione di regolare esecuzione di contratti per la fornitura di apparati ripetitori di classe 1 e 2 (benchè effettuata a favore della stessa Rai Way), poiché “tale capacità non può essere paragonata a quella richiesta per i fornitori di apparati di alta e media potenza (classe “1” e “2”), in quanto non interessati dalle medesime problematiche connesse all’esecuzione della fornitura di apparati di classe “3” e “4””; “non a caso – aggiunge la Commissione – per la fornitura di apparati di alta e media potenza sono richieste al fornitore stesso anche le prestazioni di posa in opera dell’impianto, mentre per gli apparati di classe 3 e 4 l’installazione è demandata ai reparti di manutenzione di Rai Way”.
A giustificazione del proprio operato, Rai Way ha sostenuto che, a differenza di Eurotel, per la società Electrosys “è stata disposta l’esclusione per una differente valutazione da parte di Rai Way sulla mancanza del requisito ma non per mancata comprova di quanto dichiarato”.
Tale argomentazione non appare conforme alla lettera dell’art. 48, nè alle relative indicazioni fornite dall’Autorità con le Determinazioni n. 5/2009, n. 1/2014 e con il Parere sulla normativa n. 42bis/2010. La distinzione operata da Rai Way tra “mancata comprova” e “differente valutazione” del requisito dichiarato, da cui discenderebbe la diversità di provvedimenti sanzionatori adottati (esclusione, escussione della cauzione e comunicazione all’Autorità nel caso di Eurotel e semplice esclusione nel caso di Electrosys), non trova riscontro nella norma in discussione: in primo luogo l’art. 48, relativamente al possesso dei requisiti, parla solo di “prova non fornita” ovvero di prova “che non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta” non essendo consentito alla stazione appaltante effettuare valutazioni di altro tipo; in secondo luogo, anche volendo prescindere dal tipo di valutazione effettuata e se essa sia o meno ammissibile ai sensi della norma, poiché la verifica in discussione è stata svolta per entrambe le società ai sensi dell’art. 48, all’esclusione doveva inderogabilmente seguire l’escussione della cauzione e la comunicazione all’Autorità, poiché alla stazione appaltante non è rimessa, in materia, alcuna  facoltà di graduazione sanzionatoria. D’altra parte il parere Avcp n. 42bis/2010 – richiamato da Rai Way - è inconferente dal momento che il divieto di estensione analogica dell’art. 48 di cui si parla in tale parere, essenzialmente basato sulla natura sanzionatoria della previsione, è riferito alle (diverse) ipotesi dell’art. 38 (ovvero la mancanza di requisiti di carattere generale) e non ad eventuali differenti valutazioni effettuate nell’ambito del controllo ex art. 48. 
Sulla base di tale ordine di considerazioni, non appare corretta la condotta della Commissione di gara nei confronti della Electrosys, aggiudicataria del Lotto 4 della gara per le classi 1 e 2, ma esclusa appunto nella gara per le classi 3 e 4 per mancanza del requisito di cui al punto III.2.3 lettera a), a cui non ha fatto seguito – come nel caso di Eurotel – l’esclusione, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

Alla luce delle valutazioni che precedono,
Il Consiglio

  • ritiene che Rai Way abbia proceduto in modo inadeguato e incongruo alla valutazione della sussistenza dei requisiti di capacità tecnica dei concorrenti ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, nei limiti e per le motivazioni espresse nella parte in diritto;
  • ritiene che Rai Way, a seguito dell’esclusione comminata alle società Electrosys Srl (gara per gli impianti di classe 1 e 2), per la mancata comprova dei requisiti tecnici minimi richiesti dal Bando, avrebbe dovuto procedere, conseguentemente, anche alla escussione della cauzione e alla segnalazione del fatto all’Autorità ai fini dell’adozione degli eventuali provvedimenti di competenza ex art. 48 cit.;
  • ritiene, che Rai Way, nell’aggiudicazione delle gare oggetto di contestazione, abbia violato il principio di parità di trattamento, di cui all’art. 2, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006.
  • invita Rai Way a dare riscontro alla presente deliberazione entro trenta giorni dalla ricezione della stessa, comunicando eventuali iniziative assunte;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi la presente delibera a Rai Way, all’esponente e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma per i profili di competenza (a seguito del Decreto di esibizione ex art. 256 c.p.p. emesso in data 24/10/2012 nell’ambito del procedimento penale nr. 37947/12 R.G.).

 

 Il Presidente Sergio Santoro                                                                                                                                                                                                                  
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 marzo 2014
Il Segretario: Maria Esposito




1- Tali adempimenti si sono conclusi con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità di sospensione della Eurotel Spa dalla partecipazione alle gare per la durata di tre mesi ed una ammenda di euro 10.000,00 per mancata comprova del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando. La legittimità dell’esclusione di Eurotel dalla gara quindi – contestata senza successo nelle competenti sedi giurisdizionali – essendo un dato di fatto ormai accertato anche giudizialmente non può più costituire motivo di discussione.

 

2- Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. 11/06/2002 n. 3256; cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. 03/06/1996 n. 621: “L'art. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 pone un termine acceleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi e non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso, né alla decadenza della potestà amministrativa, né tampoco all'illegittimità del provvedimento tardivamente adottato, conseguenze, queste, che si potrebbero verificare, pure senza una norma "ad hoc", solo ove un effetto legale tipico fosse collegato all'inutile decorso del termine (p. es., come nel caso del silenzio - accoglimento), ma che non avrebbero senso nell'ipotesi generale, perché la cessazione della potestà, derivante dal protrarsi del procedimento, potrebbe nuocere all'interesse pubblico alla cui cura quest'ultimo è preordinato, con evidente pregiudizio della collettività”. La tesi in esame è stata accolta anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva: “Il termine di cui all'art. 2 comma 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 per l'adozione dell'atto (30 giorni) ha natura ordinatoria e non perentoria, non essendo comminata alcuna sanzione per il caso di inosservanza; pertanto, la sua inosservanza da parte della amministrazione non esaurisce il potere di provvedere spettante a quest'ultima” (Cons. di Stato, Sez. II, 16/10/1996, n. 1154).