Deliberazione n.21 Adunanza del 21 maggio 2014         

Fascicolo 1937/2012

Oggetto: procedura per la selezione di un operatore cui affidare la locazione e la gestione del    
Parco Divertimenti denominato “Luna-park” dell’EUR (di seguito, anche, “Parco”)

Stazione Appaltante: EUR S.p.A.

Riferimenti normativi: artt. 2, 3, 14, 15, 28, 29, 30, 32, 40, 142-144, D.Lgs. 163/2006; art. 3, L. 136/2010;  

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture,

Considerato in fatto

1) Procedura di gara
L’EUR S.p.A., già Ente Autonomo Esposizione Universale di Roma, a partire dagli anni 50, affidava la gestione di una vasta area di sua proprietà alla Lu.P.P.Ro. S.r.l., per la realizzazione e la gestione di un luna park permanente; affidamento rinnovato fino al 31.12.2007.
L’EUR considerato il degrado nel quale negli ultimi anni versava il Parco, “al fine di garantire l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico, decideva, di procedere all’individuazione di un nuovo soggetto in grado di ristrutturare, valorizzare e rilanciare il luna park, mediante l’investimento di nuove risorse”.
Per individuare la “veste” da dare al nuovo Parco, EUR commissionava ad una società specializzata nel settore un report sui differenti Parchi di divertimento realizzati nel mondo, sulle rispettive caratteristiche e potenzialità; report analizzato dal CdA nella seduta del 01.06.2007.
Secondo l’Advisor il nuovo concessionario doveva essere selezionato, mediante una “procedura di gara”, sulla base dei seguenti criteri: tematizzazioni e contenuti proposti; efficacia della proposta progettuale e dell’offerta economica; qualità e sostenibilità del business plan; “realizzazione delle infrastrutture necessarie per gestire i volumi dei visitatori previsti”.
L’Ente EUR non individuando una sintesi sul modello del (nuovo) Parco tra quelli rappresentati dall’Advisor (Parco tematicamente collegato alla storia ed alla cultura di Roma e rivolto principalmente ai turisti; Parco con diversi temi per un ampliamento del target degli utenti, ecc.) deliberava di strutturare la selezione in una prima fase non vincolante, in cui i partecipanti dovevano proporre idee e soluzioni, ed una seconda fase (bipartita, di cui l’ultima vincolante), di seguito sinteticamente descritte.
Fase 1 – “Invito a manifestare interesse per la gestione del Parco divertimenti “Luna Park dell’Eur””, pubblicato sui principali quotidiani nazionali in data 27.07.2007.
EUR invitava gli operatori economici, in possesso dei requisiti soggettivi richiesti, a presentare una “manifestazione d’interesse” nella quale esprimere la motivazione dell’interesse all’operazione, l’esperienza nel settore e la capacità gestionale e finanziaria.
Presentavano “manifestazione di interesse” quattro operatori economici: LU.P.P.RO. S.r.l.; Cinecittà Entertainment S.p.A. (di seguito, “Cinecittà”), Sogepark S.r.l. e Thorus Leolandia S.p.A..
Fase 2 – “Comunicazione contenente richiesta a presentare un’offerta “non vincolante””
Ai suddetti candidati si richiedeva di qualificare la propria candidatura attraverso la presentazione di un’offerta preliminare e non vincolante.
Si osserva che Cinecittà presentava Offerta non Vincolante insieme congiunta alla Antonio Zamperla S.p.A. (socio di maggioranza della suddetta Thorus Leolandia S.p.A., la quale, pertanto,  rinunciava a presentare una propria offerta). Alla stessa Cinecittà veniva conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza come mandataria in vista di un’ATI. Le due società “in alternativa … si riservano [rectius: riservavano] la facoltà, in caso di aggiudicazione, di costituire tra loro una NewCo, che stipulerà il contratto e gestirà [rectius: che avrebbe stipulato il contratto e gestito]  il parco divertimenti di cui in oggetto, con possibilità … di consentire l’ingresso nella compagine sociale, con una quota di minoranza, ad ulteriori terzi soggetti che avessero un interesse qualificato a partecipare all’iniziativa …”.
Fase 3 – “Lettera di invito”
In data 07.12.2007 si inviava alle tre società citate, la “lettera di procedura” indicante i termini, il contenuto e le modalità di predisposizione e presentazione dell’offerta “a fermo” (di seguito, “lettera di invito”),1 cui seguivano le tre offerte vincolanti delle società.
All’esito della procedura, atteso che soltanto l’offerta vincolante di Cinecittà (formulata singolarmente, non più, dunque, insieme alla Antonio Zamperla S.p.A., con la quale aveva presentato l’Offerta non Vincolante) risultava conforme alle prescrizioni procedurali, con delibera del CdA del 21.12.2007, il contratto veniva aggiudicato a Cinecittà che provvedeva a costituire una NewCo denominata “Luneur Park S.p.A.” (di seguito, anche, Luneur o società “Veicolo”), la quale, a sua volta, in data 11.02.2008, stipulava con EUR il contratto di locazione e gestione del Parco (sottoscritto anche da Cinecittà quale fideiussore delle obbligazioni assunte da Luneur).

2) Procedimento di vigilanza

2.1 Avvio e riscontro della S.A., dell’aggiudicatario e della società “Veicolo”
In relazione alla descritta procedura, dalla quale scaturiva una complessa quanto conflittuale vicenda seennale non ancora del tutto risolta, perveniva un esposto del sig. Saverio Pedrazzini, quale rappresentante di associazione di categoria, ex socio LU.P.P.RO. S.r.l., con cui lamentava presunte violazioni alle disposizioni in materia di contratti pubblici.
Al fine di verificare la legittimità dell’affidamento, veniva comunicato all’EUR, a Cinecittà, a Luneur e al segnalante, l’avvio del procedimento istruttorio, in particolare, riguardo ai seguenti aspetti: 1) qualificazione giuridica e regime di pubblicità dell’affidamento nonché effettivo oggetto della procedura, attesa la diversa denominazione del contratto allegato agli atti di gara: “Contratto di locazione commerciale di area” e del contratto stipulato: “Contratto di locazione e gestione del Luna Park dell’EUR”;  2) soggetto tenuto a sopportare il rischio di gestione; stima del valore del contratto; ampia durata dell’affidamento e previsione del lungo rinnovo (tacito); 3) mancata inclusione nell’oggetto della procedura dei lavori previsti, peraltro di consistente ammontare e della richiesta delle attestazioni SOA per l’esecuzione di tali lavori; 4) stipulazione del contratto con la c.d. società “Veicolo” anziché con la società aggiudicataria, nonostante la stessa non avesse partecipato alla procedura di selezione e come stesse eseguendo il contratto, atteso che da visura camerale risultava “inattiva” e con quattro dipendenti; inoltre, come la stessa potesse eseguire i lavori previsti, non essendo ricompresi nel proprio oggetto sociale; 5) circostanze che avevano giustificato il pagamento della metà del canone di locazione previsto dal contratto; in particolare, per quanto tempo fosse stato versato il canone dimezzato e se fossero venute meno tali circostanze; 6) clausole di salvaguardia dei c.d. “sub conduttori”; 7) eventuali iniziative assunte medio tempore da EUR e stato di esecuzione del contratto, in particolare, stato dei c.d. “lavori di ripristino” e di ristrutturazione del Parco e soggetto che ne sosteneva l’onere economico.
A riscontro delle predette richieste, la S.A. e le suddette società riferivano quanto segue.
L’oggetto della procedura consisteva nella locazione e gestione del Parco. La procedura selettiva non era assoggettabile al Codice dei contratti, in quanto il predetto oggetto si incentrava unicamente sul godimento di un bene di proprietà pubblica e le richieste attività manutentive e gli investimenti erano strumentali allo sfruttamento economico del bene.
Laddove si intendeva ravvisare un contratto di concessione di servizi si sarebbe dovuto fare riferimento all’art. 30, D.Lgs. n. 163/2006, che richiama i soli principi generali in materia di contratti pubblici, rispettati dalla S.A. per quanto stabilito dal T.A.R. Lazio con sentenza n. 3997/2011 (a tal riguardo, è il caso di precisare che non tutti i fatti censurati, sopra menzionati, sono stati esaminati dal giudice amministrativo).
Per i lavori, di natura privata e a cura e spese del conduttore, non sussisteva alcun obbligo di attestazione SOA. L’importo di € 12.000.000,00 non atteneva ai lavori ma riguardava l’impegno complessivo degli investimenti. I c.d. “lavori di ripristino”, di cui all’allegato B del contratto sottoscritto, pari ad € 800.000,00, non rivestivano nemmeno i caratteri dell’accessorietà trattandosi di apporto minimale in relazione al valore dell’intero investimento.
La durata era determinata dall’entità degli investimenti richiesti al contraente, che sopportava il rischio di gestione, mentre la previsione del novennale rinnovo tacito derivava dalla natura locatizia del rapporto contrattuale.
Il canone annuo di locazione veniva sostanzialmente quantificato sulla base dei canoni corrisposti dal precedente gestore.
Quanto alla società “Veicolo”, la sua costituzione era legittima poiché era prevista in una procedura di selezione ritenuta non illegittima per quanto “atipica” dal richiamato TAR Lazio ed il suo utilizzo si era reso necessario per l’impegno assunto dall’aggiudicatario di consentire a operatori del settore l’accesso al capitale sociale, nei limiti di una quota di partecipazione complessivamente non superiore al 29 %.
La società Luneur aveva provveduto, tra l’altro: ad affidare “incarichi ed appalti a professionisti e ditte esterne, in ausilio al team di consulenti già costituito fin dai primi mesi del 2008 … 11 unità di personale …” per la rivalutazione dell’area; all’acquisto di nuove attrazioni/giostre; alla conclusione di accordi con alcuni proprietari di stand ed attrazioni presenti nel Parco, accordando loro buone uscite per favorire la liberazione delle aree occupate; ad ottenere i permessi amministrativi necessari all’esecuzione degli interventi che “… a quanto consta, verranno eseguiti mediante affidamenti a terzi”.
L’esiguo numero dei dipendenti (cinque) era dovuto alla fase di startup dell’attività, nella quale l’assunzione di altri dipendenti avrebbe generato un aumento dei costi.
Luneur, impossibilitata a disporre del Parco, a causa dell’occupazione dell’area da parte dei c.d. ex sub conduttori di giostre ed attrazioni, richiedeva la riduzione dei canoni di locazione, rinunciando a tutti i danni e i pregiudizi eventualmente sofferti a causa dei ritardi nella liberazione delle aree e nell’apertura al pubblico del Parco. Pertanto, in virtù dell’atto aggiuntivo del 01.04.2010, si riduceva del 50% il canone originario; in particolare, per quanto riferiva EUR, nell’arco temporale compreso tra il 01.01.2011 e il 31.12.2012, invero, secondo Cinecittà nel periodo compreso tra il 01.02.2009 e il 31.12.2012. Cinecittà riferiva, inoltre, che dal 01.01.2013 il canone da versare era pari a euro 500.000.
Riguardo alla questione dei c.d. “ sub conduttori”, si pronunciava la magistratura ordinaria ed amministrativa.
Nello specifico, la magistratura ordinaria, in quanto Luneur e Cinecittà venivano chiamate in giudizio dinanzi al Tribunale Civile di Roma da alcuni dei sub conduttori al fine di “essere reintegrati nel possesso e/o nella detenzione qualificata delle aree del Parco ove erano ubicate le giostre di loro proprietà … ”. Il Tribunale rigettava il ricorso, con ordinanza del 09.11.2009.
Con distinti atti di citazione, Luneur adiva in giudizio alcuni sub conduttori.
Il Tribunale civile di Roma, con le sentenze nn. 22226/2010 e 22230/2010, condannava i convenuti alla rimozione ed al trasferimento delle giostre e delle attrezzature di loro proprietà, a propria cura e spese; le sentenze venivano eseguite coattivamente solo all’esito della notifica di atti di precetto e dell’incardinamento di due giudizi promossi ex art. 612 c.p.c..
Il TAR Lazio, a seguito di azione promossa dalla Gespark S.r.l. (già Sogepark S.r.l.) avente ad oggetto l’annullamento degli atti di gara e del contratto, con la citata sentenza n. 3997/2011 dichiarava la procedura di gara non illegittima - nonostante la sua “atipicità” - e la legittimità del contratto sottoscritto all’esito dell’aggiudicazione, rilevando difformità solo marginali tra la bozza del contratto ed il testo definitivo. Non veniva presentato appello.
Quanto alle azioni poste in essere medio tempore, EUR riferiva di vigilare su Luneur affinché procedesse con celerità a liberare le aree e ad avviare le pratiche amministrative indispensabili per gli interventi necessari all’apertura del Parco.

2.2 Comunicazione risultanze istruttorie, controdeduzioni della S.A., dell’aggiudicatario e della società “Veicolo” e Audizione
A seguito dell’esame della corposa documentazione acquisita in atti, si comunicavano alle parti le seguenti risultanze istruttorie.
Segnatamente: 1) la configurazione del caso di specie fondamentalmente come una concessione di servizi, ex art 30 del Codice; 2) la non conformità della previsione del rinnovo (tacito, a discrezione dell’aggiudicatario) del contratto; 3) la mancata inclusione nel valore stimato del contratto degli introiti derivanti dall’utenza del Parco; 4) l’ingiustificata presenza della società “Veicolo” che, peraltro, nell’oggetto sociale non prevedeva quelle attività necessarie alla realizzazione dei previsti interventi; 5) l’immotivata dimidiazione del canone di locazione pattuito e la discrasia tra quanto riferito dalla S.A. e da Cinecittà circa il periodo in cui sarebbe stato pagato il canone dimezzato alla S.A.; 6) la mancata previsione dell’obbligo in capo al soggetto incaricato dell’esecuzione dei lavori del possesso dei requisiti di esecuzione nel rispetto dei dettami normativi; 7) infine, ma non ultima per rilevanza, la fase di stallo dell’esecuzione del contratto da più di un quinquennio.
EUR S.p.A., Cinecittà e Luneur riscontravano le predette risultanze istruttorie presentando istanza di audizione dinanzi al Consiglio, ai sensi dell’art. 7, co. 4, del Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi, tenutasi il 13.02.2014.
In tale circostanza, le società depositavano memorie che sostanzialmente ribadivano quanto precedentemente rappresentato all’Autorità, ossia: (i) la natura locatizia del contratto in affidamento, sottoscritto da EUR nell’esercizio di attività “imprenditoriale”;  (ii) la legittimità della facoltà di rinnovo tacito, atteso che tale divieto “si applica per i contratti stipulati dalle P.A. – tra le quali non rientra EUR S.p.A. – e comunque non anche alla locazione commerciale”; (iii) la configurazione di Luneur come una società c.d. veicolo [rectius, società di progetto], la cui costituzione si era resa necessaria “proprio in dipendenza dell’espresso impegno assunto in sede di offerta dall’aggiudicataria” al fine di coinvolgere i sub conduttori (v. par. 1, Considerato in fatto); (iv) il pagamento del canone dimezzato dovuto al mancato godimento del bene concesso in locazione e alla mancata attivazione dell’attività commerciale causati dall’ostruzionismo dei sub conduttori; (v) l’avvio dei lavori di ripristino e ristrutturazione all’interno del Parco a partile dall’ 8 agosto 2013. In proposito è stato, infine, riferito che: “l’apertura al pubblico del Parco necessitava di importantissime, necessarie e propedeutiche attività non interamente indicate nei documenti di gara e addirittura involgenti costi esorbitanti rispetto agli investimenti previsti all’atto di gara” .
Il Consiglio, all’esito dell’audizione ha: “conferma[to, ndr] le risultanze istruttorie comunicate alle parti, compresa l’esigenza di attualizzare l’assetto contrattuale” (verbale n. 5/2014).

Considerato in diritto
In merito alla complessa vicenda, sopra ricostruita, si rimettono le seguenti considerazioni.

1. Configurazione giuridica del contratto in affidamento

L’aspetto preliminare sul quale è chiamata ad esprimersi l’Autorità concerne l’assoggettamento della fattispecie al Codice dei Contratti Pubblici (di seguito, per brevità, “Codice”) e l’incardinamento del contratto tra le species individuate dal Codice.
In relazione al primo aspetto, si osserva che EUR S.p.A. è un Organismo di diritto pubblico, ex art. 3, co. 26, del Codice (cfr. TAR Lazio, Sez. Terza-bis, n. 3997/2011, cit.). Una tale qualificazione importa la definizione dell’attività svolta da EUR come finalizzata al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.
Lo stesso giudice amministrativo ha evidenziato che l’attività svolta da EUR, nella quale è ricompresa l’utilizzazione dei beni immobili di sua appartenenza per la promozione ovvero per le iniziative estensibili all’ambito delle attività ricreative, viene ad assumere un “indubbio carattere di interesse pubblico”.Ne consegue che, ai sensi dell’art. 1, co. 1, D.Lgs. 163/2006, ogniqualvolta EUR decida di affidare ad operatori economici contratti aventi per oggetto l’affidamento di servizi, e lavori, la realizzazione di opere e l’acquisizione di beni, è tenuto al rispetto della disciplina del Codice. Ciò anche nel caso, eventuale, di contratti stipulati nell’ambito dello svolgimento di attività imprenditoriale, in forza della c.d. “teoria del contagio”, risalente alla sentenza della Corte di Giustizia 15 gennaio 1998 C44/96 (giurisprudenza Mannesman), secondo cui il regime dell’evidenza pubblica applicabile all’organismo di diritto pubblico va esteso a tutti i suoi appalti, non potendo sussistere un organismo di diritto pubblico “in parte qua”.
Per ciò che concerne il secondo aspetto, la fattispecie in esame si ritiene riconducibile nell’alveo della concessione di servizi e dunque assoggettabile alla disciplina di cui all’art. 30 del Codice.
Dalla ricostruzione dei fatti, emerge come EUR fosse alla ricerca di una soluzione alla fatiscenza in cui versava lo storico Luna-park dell’EUR allo scopo di riattivare un servizio di sicuro interesse pubblico avente finalità ricreativa e con potenziali effetti sulla riqualificazione dell’area e sul flusso turistico, e tuttavia, si mostrava incerto sul nuovo volto da dare al Parco, rispetto ai modelli prospettati dall’Advisor. Non si riusciva, dunque, ad individuare il progetto più adeguato e il conseguente  intervento di ristrutturazione e, quindi, a definire con precisione l’iter di gara; queste incertezze nella fase di programmazione dell’intervento hanno prodotto negativi effetti nella fase di esecuzione del contratto (sull’importanza delle fasi a monte e a valle delle procedure di gara si veda la recente Determinazione Avcp n. 5 del 06.11.2013).
Come già rilevato, insieme ai “lavori di ripristino” si richiedevano interventi di ristrutturazione, secondo un progetto preliminare e uno studio economico finanziario, per la realizzazione e gestione dell’intervento che consisteva, sostanzialmente, nella ristrutturazione e gestione del Parco per 27 anni (18+9 di rinnovo), dietro pagamento di un canone ad EUR e con recupero dell’oneroso investimento richiesto mediante gli introiti provenienti dall’utenza.
Al di là del nomen iuris attribuito da EUR al contratto in esame, l’effettiva causa negoziale è  chiaramente desumibile dalla richiamata documentazione di gara.
Come premesso, nella lettera di invito Eur ha chiesto agli operatori economici di allegare all’offerta vincolante un “Business Plan definitivo dell’iniziativa, basato sul progetto preliminare proposto che dimostri la sostenibilità dell’iniziativa e la valorizzazione delle potenzialità dell’Area”.
Già il progetto preliminare, pur nella genericità dei contenuti, evidenzia che l’esigenza che EUR intende soddisfare tramite l’intervento è l’erogazione di un servizio di intrattenimento rivolto alle famiglie in un contesto ambientale gradevole, dove si possano coniugare relax e divertimento.
Ma è nel Business Plan predisposto da Cinecittà che si manifesta più propriamente la natura concessoria del rapporto: l’aggiudicataria costruisce e illustra un modello di conto economico previsionale per il primo novennio 2008-2016 che, partendo dal piano degli investimenti per il periodo indicato, suddivisi per anno e per tipologia, e tenendo conto dei prevedibili ricavi (proventi della vendita dei biglietti, ristorazione, merchandising ed eventi) e dei costi di gestione diretti e indiretti (personale, pulizia e vigilanza, manutenzione ordinaria, pubblicità e comunicazione), delinea anno per anno, in apposite tabelle, il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione. Dunque l’aggiudicatario è chiamato ad illustrare ad EUR la sostenibilità dell’intervento tenendo conto di ricavi attesi dalla gestione del parco.
Il piano economico finanziario è uno degli elementi distintivi del contratto di concessione – previsto espressamente dal Codice per la concessione di lavori – che discende direttamente dalla caratteristica peculiare dell’istituto concessorio, ovvero l’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi (“La concessioni di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” art. 3, comma 12, del Codice), declinato, nel caso di specie, nel rischio di domanda (rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare).
Quanto appena osservato esclude che la S.A. mediante la procedura selettiva in oggetto volesse scegliere un semplice “conduttore” - come, invero, asserito da EUR S.p.A. e dalle società Cinecittà e Luneur - ovvero, affidare un contratto avente ad oggetto il godimento di un bene di proprietà pubblica, configurabile come un contratto di locazione, ex libro quarto, titolo III, capo VI, Cod. Civ.; L. 392/1978 e s.m.i.
Peraltro, tale ipotesi, come già sancito dall’Autorità, presupporrebbe: (i) un totale disinteresse della S.A. sulla precipua attività da svolgere nel bene “in locazione”; (ii) che la detenzione del bene (cioè dell’area) non costituisse un mero presupposto materiale alla realizzazione del progetto di ristrutturazione del Parco e alla sua gestione; (iii) che il servizio e i lavori non assumessero carattere preminente dal punto di vista economico e prestazionale rispetto alla locazione (cfr. Deliberazione Avcp n. 75/2012).
In particolare, nel caso de quo, si versa nell’ipotesi di servizi afferenti un “parco divertimento” (CPV 92331000-0) di cui all’allegato II B del Codice (categoria n. 26).
Per quanto concerne le attività esecutive - che per la loro rilevanza potrebbero suggerire l’ipotesi di una concessione di lavori, ex art. 3, comma 11, del Codice, poiché l’intervento consiste, sostanzialmente, nella realizzazione di un “nuovo” parco divertimenti, che secondo la giurisprudenza “ben può considerarsi opera pubblica” (C.d.S, Sez. IV, n. 3586/2000) – si ritiene che non assumano carattere prevalente rispetto all’attività gestoria quanto piuttosto strumentale ad essa (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 5620/2010; C.d.S., Sez. V, n. 1600/2008; TAR Piemonte, Sez. III, n. 450/2007).
L’aggiudicatario, infatti, era (ed è) chiamato sì a bonificare l’area (eseguendo i “lavori di ripristino” pari a 800.000,00 €), riprogettare/ristrutturare il Parco (con rilevanti investimenti: 12.000.000,00 €, di cui circa 5.000.000,00 € nei primi due anni del contratto) e a manutenerlo, ma fondamentalmente a gestirlo; come peraltro si evince dalla stessa volontà della S.A. di selezionare il “nuovo gestore del Parco” (del resto, l’invito è rubricato: “Invito a manifestare interesse per la gestione del Parco Divertimenti “Luna Park dell’EUR””)  “in grado di valorizzare e rilanciare il Parco mediante l’investimento di nuove risorse, al fine di adeguare l’area divertimenti alle innovazioni proposte dal mercato di settore”.
Pertanto, si ritiene che nel caso di specie, ricorra l’affidamento della gestione di un servizio congiuntamente all’esecuzione di lavori, ex art. 14, Codice, dove risulta prevalente, sul piano funzionale, l’aspetto della gestione. Sono, dunque, applicabili le disposizioni in materia di concessione di servizi, in ragione del criterio qualitativo funzionale, avuto riguardo alla maggiore rilevanza della gestione del servizio ricreativo e al carattere accessorio rivestito dai lavori (cfr. art. 14, comma 3, Codice).
Ciò chiarito, ossia, che alla fattispecie andava più correttamente applicata la disciplina codicistica della concessione di servizi, si deve evidenziare che, conseguentemente, vi sono diversi profili del Regolamento di “gara”, non in linea con i principi in materia di contrattualistica pubblica, ex artt. 2, co. e con talune disposizioni del  Codice, come meglio sotto evidenziato.

2. Aspetti di criticità del Regolamento di “gara”

2.1 Valore del contratto
L’importanza di garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara (Corte giust. Com. eu., Sez. I, 18 gennaio 2007, in causa C-220/05), tra cui il valore del contratto (su altri importanti riflessi dell’esatta determinazione del valore complessivo dell’affidamento, si veda, ex multis, la Deliberazione Avcp n. 10/2013).
Il computo del valore stimato del contratto pubblico deve basarsi, ai sensi dell’art. 29, co. 1, D.Lgs. 163/2006, sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, che nel caso delle concessioni di servizi è dato dai vantaggi economici derivanti dalla gestione del servizio; nella fattispecie, il valore dei servizi resi ai fruitori del Parco atteso dal concessionario nell’arco temporale di vigenza del contratto (18 anni) ammonterebbe a 171.500.000,00 Euro, derivanti sia dai proventi della vendita del biglietto sia da altri ricavi inerenti ai servizi di ristorazione, di merchandising, di realizzazione di eventi, ecc..
Si osserva, altresì, che, ai sensi dell’ultimo capoverso del richiamato comma, tale calcolo deve tener conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di rinnovo del contratto. Pertanto, nel caso di specie andavano considerati anche gli introiti degli ulteriori nove anni del previsto rinnovo contrattuale pari ad Euro 97.650.000,00. I ricavi attesi ammonterebbero, quindi, in totale a 269.150.000,00 Euro.

2.2 Società “Veicolo”
La stipulazione del contratto con la società “Veicolo” (Luneur Park S.p.A.), anziché con l’aggiudicatario (Cinecittà), sembra contrastare con l’esigenza di assicurare una conoscenza piena da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dei soggetti che contraggono con essa, consentendole una verifica preliminare e compiuta dei loro requisiti; verifica che non può essere resa vana dalla stipula del contratto da parte di un soggetto estraneo alla procedura concorsuale, poiché l’interesse pubblico tutelato è quello della trasparenza delle procedure di scelta degli operatori economici.
La precisazione delle controparti che trattasi di “facoltà contemplata dagli atti di gara” appare inconsistente, atteso che la previsione della società “Veicolo” di cui all’art. 4 della “lettera di invito”, rubricato: “Offerta vincolante presentata da cordata o società appositamente costituita [“Veicolo”, ndr]”, è espressamente riferita alla peculiare evenienza della presentazione dell’offerta vincolante da parte di più soggetti riuniti. 
Il citato articolo stabilisce, infatti, che: “nel caso di offerta vincolante da parte di soggetti agenti di concerto (“Cordata”), anche tramite società appositamente costituita (“Veicolo”), i soggetti componenti la Cordata ed il Veicolo medesimo, ove già costituito, dovranno predisporre un’Offerta Vincolante unitaria, sottoscritta in originale dai rispettivi legali rappresentanti di ciascuno dei membri della Cordata e del Veicolo …”.
Pertanto, tale società appare più coerentemente riconducibile ai soggetti di cui alle lettere d) ed e), art. 34, D.Lgs. 163/2006, e non, come riferito da Cinecittà e Luneur, ad una società di progetto, di cui all’art. 156 del Codice.
In proposito, preme evidenziare che Cinecittà ha presentato l’offerta vincolante singolarmente, non quale componente di una “Cordata” come previsto dal richiamato art. 4.
Sulla questione, si evidenzia, infine, che l’oggetto sociale di Luneur non sembra prevedere quelle attività necessarie alla realizzazione dei previsti interventi e dalla documentazione in atti, risulta peraltro che: “ … verranno eseguiti mediante affidamenti a terzi”.
In relazione a quest’ultimo aspetto, si evidenzia l’importanza della duplice questione trattata nel paragrafo seguente.

2.3 Qualificazione del soggetto esecutore dei lavori
Poiché la presente fattispecie non è stata ab origine impostata come concessione di servizi, si pone ora altresì la duplice questione della qualificazione dell’operatore economico chiamato ad eseguire la parte dell’oggetto contrattuale afferente i lavori.
Infatti, da un lato, come già precisato dall’Autorità (cfr. Parere Avcp n. 62/2008), le stazioni appaltanti devono prevedere, quali requisiti di partecipazione nella lex specialis di gara, sia la dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, di cui agli artt. 41 e 42, D.lgs. 163/2006, per l’erogazione dei servizi, sia il possesso della qualificazione SOA nella categoria e classifica corrispondenti alla natura e all’importo dei lavori da eseguire. 
Ciò, in quanto, ai sensi dell’art. 15 del Codice, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dallo stesso Codice per ogni singola prestazione contrattuale, secondo il c.d. “principio della combinazione delle differenti discipline”.
Dall’altro lato, il concessionario di servizi quando affida lavori pubblici di rilevanza comunitaria strettamente strumentali alla gestione del servizio, per quanto discende dal combinato disposto degli artt. 32, co. 1, lett. f) e 40 co. 1, del Codice, è soggetto alle regole del titolo I, parte II del Codice, nonché alla disciplina della parte I, IV e V, fatte salve le deroghe fissate dal secondo comma del predetto art. 32.
Quindi, se come riferito i lavori “ … verranno eseguiti mediante affidamenti a terzi”, è evidente che il concessionario dovrà affidare tali lavori nel rispetto delle procedure indicate dal Codice a soggetti dotati della qualificazione e dei previsti requisiti.

 

2.4 Previsione del rinnovo tacito
La previsione del novennale rinnovo tacito del contratto (cfr. art. 4), peraltro a discrezione del concessionario, non è conforme al divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a., di cui un organismo di diritto pubblico è parte integrante, il quale anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici (C.d.S, Sez. V, n. 2151/2011), dunque, anche per le concessioni di servizi.
Sotto altro profilo, i previsti nove anni allungherebbero la già ampia durata del contratto in esame.
In proposito, si osserva che anche le concessioni di servizi soggiacciono al principio di proporzionalità, ai sensi del terzo comma dell’art. 30, Codice. Tale principio trova applicazione anche sotto il profilo della durata della concessione che non può eccedere il periodo necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole, ferma restando la permanenza del rischio di gestione sul concessionario. Il secondo comma dell’art. 30, cit., ha previsto, infatti, il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione, da intendersi come assunzione del rischio, che dipende direttamente dai proventi che il concessionario può trarre dall’utilizzazione economica del servizio (v. Deliberazione Avcp n.  37 del 17.12.2013).
L’importanza della permanenza del rischio di gestione in capo al concessionario d’altra parte è evidenziata anche nella nuova Direttiva sulle concessioni, di recente approvazione (cfr. art. 2 e Considerando (7) e (8a)).

Riguardo, infine, alla questione dei sub concessionari e dei lavoratori del Parco, si osserva che si sono già puntualmente espressi il giudice ordinario e il giudice amministrativo, giungendo alle conclusioni esposte nella parte in fatto; questioni, peraltro, prevalentemente attinenti ad aspetti privatistici, sindacali, giuslavoristi ed alle conseguenti problematiche umane e sociali.

3. Criticità nella fase esecutiva del contratto

Il contratto (stipulato l’11.02.2008) versa in una fase di stallo; a sei anni di distanza dall’aggiudicazione è ancora sostanzialmente nella fase preliminare di esecuzione (i lavori di ripristino dell’area sono iniziati l’08.08.2013).
Medio tempore, il vecchio Luneur è stato chiuso, l’area sul quale insisteva il Luna-park è divenuta sempre più fatiscente, le attrazioni ancora più obsolete e, dunque, il servizio ricreativo sospeso, con frustrazione dell’interesse pubblico.
Dalla documentazione in atti è emerso inoltre che l’ente concedente ha incassato un canone dimezzato rispetto a quanto pattuito nel contratto. Tale circostanza, ha comportato mancati introiti erariali pari, almeno, a 700.000,00 Euro.
Le motivazioni addotte dalle parti in merito alla questione del dimezzamento del canone, non appaiono coerenti con quanto accertato dal giudice ordinario (sulla domanda risarcitoria spiegata da Luneur): “non risulta adeguatamente dimostrato alla luce della documentazione prodotta e dell’espressa contestazione svolta dai resistenti, che la presenza delle giostre abbia allo stato impedito lo svolgimento delle attività prodromiche all’esecuzione dei lavori e sia stato di ostacolo all’avvio della ristrutturazione dell’area.”. Sempre sul punto, il giudice ha aggiunto che: “i profili di danno lamentati con riferimento al mancato incasso dei biglietti di ingresso e ai mancati ricavi collegati ai servizi accessori appaiono espressi in termini ipotetici ed in difetto di precisi parametri di valutazione” (Trib. Roma, sentenza n. 22230/2010, cit.).
Assume rilevanza, altresì, il tema della qualificazione del soggetto incaricato dell’esecuzione dei lavori di “ripristino” e ammodernamento/ristrutturazione del Parco, per quanto osservato al paragrafo 2.3.
Infine, il contratto in esame deve rispettare normativa sulla tracciabilità (cfr. par. 2.2, 2.3 e 3.5 della determinazione Avcp n. 4/2011).
È dunque decisivo che la stazione appaltante intraprenda celermente le azioni più idonee alla definitiva soluzione della vicenda, non prescindendo dalla concreta esigenza di attualizzare l’assetto contrattuale, alla stregua della precedente analisi.

Alla luce delle considerazioni che precedono,

il Consiglio

  • ritiene che l’affidamento in esame doveva più correttamente essere assoggettato alla disciplina della concessione di servizi,  ex 30, D.Lgs. 163/2006, nei sensi di cui in motivazione;
  • ritiene, pertanto, che talune previsioni della lex specialis di “gara” non risultino conformi ai principi e alle disposizioni in materia di contratti pubblici.
    Segnatamente: (i) la stima del valore del contratto in oggetto e, dunque, l’importo del canone; (iii) la sottoscrizone del contratto da parte di una società estranea alla procedura di gara; (iii) la mancata richiesta della qualificazione del soggetto esecutore dei previsti lavori di ripristino e di ristrutturazione del Parco; (iv) la previsione del novennale rinnovo tacito, nei sensi di cui in motivazione;
  • ritiene la dimidiazione del canone di locazione non supportato da idonea motivazione, pertanto, foriero di danno erariale, come evidenziato in motivazione;
  • dispone l’invio della presente deliberazione, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, alla società EUR S.p.A., al Ministero dell’Economia e delle Finanze e al Comune di Roma, soci fondatori della stessa EUR S.p.A., con l’invito a comunicare soluzioni in grado di superare celermente gli aspetti di criticità sopra evidenziati, compresa l’esigenza di conformare l’assetto contrattuale alla disciplina del Codice;
  • dispone altresì l’invio del presente atto alle società Cinecittà Entertainment S.p.A. e Luneur Park S.r.l., e alla Corte dei Conti, per il seguito di competenza.

Il Presidente  Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 27 maggio 2014
Il Segretario  Maria Esposito

 



1 - La “lettera di invito” stabiliva che l’offerta doveva essere corredata, tra l’altro, dai seguenti elementi: 1) progetto preliminare di ristrutturazione del parco e riorganizzazione delle attrazioni; 2) business plan definitivo dell’iniziativa, basato sul progetto preliminare proposto; 3) comfort letter rilasciata da primario istituto di credito attestante l’interesse di quest’ultimo a finanziare l’intervento di ristrutturazione del Parco; 4) copia del contratto di locazione e dei relativi allegati in segno di resa cognizione ed integrale accettazione dello stesso da parte dell’offerente medesimo; 5) copia della lettera di offerta vincolante, la cui elaborazione avrebbe dovuto tener presenti le seguenti condizioni: (i) durata del contratto di locazione pari a 18 anni, rinnovabile di altri 9 anni a scelta del conduttore; (ii) canone di locazione minimo annuale non inferiore ad € 700.000,00 e canone complessivo per l’intero periodo di locazione (escluso il rinnovo) non inferiore a € 14.000.000,00; (iii) importo minimo dell’investimento per la ristrutturazione del Parco durante i primi 9 anni non inferiore, tra mezzi propri e mezzi di terzi, a € 12.000.000,00, di cui almeno il 40% di tal importo investito nei primi 2 anni solari di efficacia del contratto ed almeno € 800.000,00 nei primi 4 mesi (si osserva che l’importo di 800.000,00 € rappresenta solo una quota parte del totale degli investimenti richiesti per la ristrutturazione del Parco).