Deliberazione n. 4      Adunanza del 16 settembre 2014                
 

Fascicolo: 2691/2012

Oggetto: Servizi pubblici di cabotaggio marittimo regionale – Regione  Sardegna.

Stazione Appaltante: Regione Autonoma della Sardegna

Riferimento normativo: art. 19-ter D.L. 135/2009, L.R. 15/2012

Il Consiglio

Vista la normativa sopra  richiamata
Vista la relazione della  Direzione Vigilanza lavori, servizi e forniture

Considerato  in fatto

       
  1. La Compagnia  Italiana di Navigazione S.p.A. e la società Moby S.p.A., con due distinti  esposti hanno segnalato presunte violazioni alle vigenti disposizioni normative  in materia di appalti pubblici in relazione ai servizi pubblici di cabotaggio  marittimo regionale della Regione Sardegna. In particolare, negli esposti è  stato eccepito il mancato avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la  selezione del soggetto affidatario del servizio pubblico per il cabotaggio  regionale da parte della Regione Autonoma della Sardegna nonché il reiterato  affidamento del servizio alla Saremar a decorrere dal 31 dicembre 2008 (data di  scadenza della Convenzione originaria per la gestione del servizio stipulata  tra lo Stato Italiano e la Saremar nel 1991), tramite una serie di proroghe,  senza ricorso a procedure competitive ad evidenza pubblica. Tale irregolarità  sarebbe stata, peraltro, già accertata nei confronti dello Stato italiano dalla  Commissione europea, la quale nell’anno 2012 avrebbe ingiunto alle Autorità  italiane di porre termine all’infrazione e di conformarsi al diritto europeo  degli appalti entro il 22 agosto 2012, con il parere motivato del 21 giugno  2012, emesso a conclusione della procedura d’infrazione n. 4609/2007, avente ad  oggetto “erronea applicazione delle norme comunitarie in materia di cabotaggio  marittimo”. Per gli esponenti, inoltre, la Regione Sardegna “prefigura un nuovo  ed illegittimo affidamento diretto dei servizi in questione a favore della  Saremar che, se effettivamente realizzato, comporterebbe oltre alla violazione  degli artt. 2 e 30 del Codice dei contratti pubblici – anche l’ulteriore  infrazione della disciplina in materia di in-house providing”, attraverso  l’emanazione della legge regionale n. 15/2012.
  2.    
  3. Sulla base  di quanto segnalato, la Direzione Generale VICO ha quindi avviato  un’istruttoria nei confronti della Regione Autonoma della Sardegna, cui è stato  richiesto di fornire chiarimenti ed informazioni, facendo pervenire una  puntuale relazione illustrativa corredata dalla necessaria documentazione in  ordine a quanto contestato dagli esponenti, oltre che notizie sulle modalità di  svolgimento del servizio e su eventuali contenziosi insorti.
  4.    
  5. In esito a  quanto richiesto, la Regione Autonoma della Sardegna ha prodotto una relazione  illustrativa, unitamente all’allegata documentazione, in cui ha rappresentato  che nonostante l’adozione di numerosi atti amministrativi finalizzati  all’affidamento dei servizi pubblici di cabotaggio marittimo regionale1 e l’emanazione di una legge regionale relativa alla cessione dell’intero  pacchetto azionario di Saremar 2,  non aveva ancora proceduto ad indire la procedura di gara poiché “in attesa che  il soggetto esterno cui è stata affidata la determinazione del valore della  Società Saremar SpA da privatizzare completi la propria attività”. A tal fine,  l’Ente ha illustrato dettagliatamente tutto il relativo complesso iter  burocratico-amministrativo svoltosi nell’ultimo triennio. L’Ente ha comunicato,  altresì, di avere stipulato con la Saremar, in data 5 novembre 2012, un  “accordo transitorio per lo svolgimento delle attività di collegamento con le  isole minori e con la Corsica, per l’importo di € 5.000.000,00 + IVA al 10%  (…) per il periodo dal 1° agosto 2012 al 30 novembre 2012”.
  6.    
  7. L’esponente,  Compagnia Italiana di Navigazione S.p.A., ha fatto pervenire un’ulteriore  segnalazione in cui ha lamentato la reiterazione, anche per l’anno 2013, della  denunziata condotta illegittima; ciò a seguito dell’adozione da parte della  Giunta della Regione autonoma della Sardegna della delibera n. 15/35 del  29/03/2013, con cui l’ente non solo avrebbe disposto la proroga in favore di  Saremar dei servizi in esame dal 1° gennaio 2013 al 31 marzo 2013 (a fronte del  riconoscimento della somma di euro 7.500.000,00 per la copertura del  fabbisogno finanziario) ma ne avrebbe anche previsto e disposto un’ulteriore proroga “fino  all’aggiudicazione della procedura di privatizzazione che si stima possa  avvenire nel mese di giugno 2013”, cioè senza alcuna scadenza. In precedenza,  questi servizi erano stati affidati direttamente a Saremar con un contratto di  servizio denominato “contratto ponte” (stipulato il 05/11/2012), integrato con  due successivi “atti aggiuntivi” (del 15/11/2012 e del 20/12/2012), a fronte di  un corrispettivo complessivo di euro 6.159.234,00.
  8.    
  9. Con  relazione del 06/09/2013, la questione è stata deferita al Consiglio  dell’Autorità che, nell’adunanza del 17, 18 e 19 dicembre 2013 (verbale n. 39),  ha condiviso le risultanze istruttorie e ne ha approvato la comunicazione ai  soggetti interessati.
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  11. Le  risultanze istruttorie sono state comunicate alla Regione Sardegna e agli  esponenti con nota prot. n. 8698 del 21/01/2014.
  12.    
  13. In esito a  tale comunicazione, la Regione Sardegna, previo accesso agli atti istruttori  dell’ufficio, ha richiesto un’audizione davanti all’ufficio, ai sensi dell’art.  7, comma 4, del “Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti  ispettivi di competenza dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici  di lavori, servizi e forniture”, tenutasi in data 5 marzo 2014. All’audizione  hanno partecipato l’Avv. Guido Bellitti e l’Avv. Isabella Perego, nella loro  qualità di consulenti legali della Regione Autonoma della Sardegna, e il dott.  Gabriele Asunis, nella sua qualità di Direttore Generale dell’Assessorato  Trasporti della Regione Autonoma della Sardegna. Dell’audizione è stato redatto  specifico verbale agli atti. In tale sede i legali della Regione, in relazione  alla comunicazione delle risultanze istruttorie, hanno preliminarmente  osservato che la CRI pare concentrarsi sulla violazione di norme diverse dal  Codice dei Contratti, riferite in particolare alla tempistica della  privatizzazione delle società del gruppo Tirrenia, ed hanno evidenziato che  sebbene analoghi ritardi si siano registrati anche con riguardo alle altre  società del gruppo ex Tirrenia, l’intervento dell’Autorità si è concentrato  solo sulla società Saremar. Quanto all’asserito ritardo censurato  dall’Autorità, la Regione Sardegna ha rappresentato talune delle ragioni  oggettive che hanno condizionato la tempistica della procedura di gara in  argomento, riservandosi di illustrarle in apposite memorie. Nel corso  dell’audizione i rappresentanti regionali hanno fatto anche riferimento alla  recente decisione della Commissione Europea del 22 gennaio 2014 che ha concluso  l’istruttoria relativa alle misure di aiuto erogate dalla Regione Sardegna in  relazione ai servizi con il continente prestati da Saremar. In relazione  all’aspetto inerente l’affidamento diretto a Saremar del servizio di trasporto  regionale, è stato evidenziato che nelle CRI non è stato tenuto conto della  natura di operatore interno della società Saremar, su cui la Regione si è  riservata di fornire elementi utili alla valutazione. Infine, in proposito alla  procedura di gara, la Regione ha comunicato di avere concluso la procedura per  la selezione dell’advisor incaricato della valutazione della società e della  predisposizione degli atti di gara, riservandosi, anche in tal caso, di  produrre adeguata documentazione.
  14.    
  15. Con nota  datata 7 marzo 2014, la Regione Autonoma della Sardegna ha chiesto audizione  innanzi al Consiglio e ha formulato le proprie controdeduzioni, di seguito  illustrate.    
             
    • La Regione  ha svolto considerazioni riguardo alle criticità contestate, illustrando  preliminarmente i servizi prestati da Saremar, svolgendo alcune precisazioni  sulle contestazioni mosse nella CRI e chiarendo la tempistica prefigurata dalla  normativa nazionale. Inoltre ha rappresentato le oggettive ragioni che hanno  giustificato il ritardo nella privatizzazione di Saremar, terminando con la  richiesta di archiviazione del procedimento, per avere correttamente applicato  la normativa nazionale ed europea, come dimostrerebbe l’illustrato iter di  privatizzazione e le problematiche insorte durante il suo svolgimento. La  Regione, difatti, asserisce che “gli asseriti ritardi nell'avvio del processo  di privatizzazione sono riconducibili ad oggettive motivazioni che hanno  inevitabilmente condizionato i tempi e le decisioni dell'amministrazione  regionale” e che, in particolare, ha adottato un comportamento prudenziale e  rispettoso delle prerogative di servizio pubblico che caratterizzano la  missione di Saremar3 e finalizzato anche a contemperare l’esigenza di certezza giuridica e di  garanzia del principio del best value for money, con la necessità di assicurare  la regolarità dei servizi pubblici, senza soluzione di continuità, al fine di  garantire il rispetto del principio della continuità territoriale.
    •        
    • La Regione  non ha mancato di rimarcare che l’esigenza di garantire una gara efficace e  vera sarebbe resa ancor più importante dagli esempi forniti dalle procedure di  gara di privatizzazione delle altre società dell’ex gruppo Tirrenia, che  sarebbero state “terreno fertile per comportamenti collusivi da parte dei  principali gruppi armatoriali privati” che si sarebbero assicurati “secondo  logiche anticoncorrenziali e spartitorie del mercato (…) posizioni di rendita a  valori estremamente contenuti” ed ha sostenuto che i ritardi contestati non  possono essere addebitati alla sola Regione Sardegna poiché anche le altre  procedure di privatizzazione hanno registrato tempi lunghi di perfezionamento e  numerose proroghe del servizio.
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    • Sull’asserito  ritardo che avrebbe caratterizzato i tempi della privatizzazione di Saremar e  le conseguenti proroghe del servizio pubblico assegnato a Saremar, la Regione  ha, inoltre, rappresentato di aver fornito nelle precedenti memorie una  ricostruzione degli articolati passaggi che hanno caratterizzato il processo  concernente la privatizzazione in esame ed ha evidenziato che la tempistica  relativa alla privatizzazione di Saremar debba essere interpretata alla luce  delle problematiche sollevate dalla Commissione europea durante l'iter di  privatizzazione; analogamente, le brevi proroghe intervenute vanno valutate tenendo  conto dell’esigenza di garantire i servizi pubblici essenziali senza soluzione  di continuità.
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    • Sotto questo  profilo, la Regione ha evidenziato che la Comunicazione di risultanze  istruttorie, pur facendo generico riferimento a talune delle problematiche  emerse in sede europea, non ne avrebbe apprezzato appieno la rilevanza e  l'incidenza sul percorso di privatizzazione di Saremar e delle altre compagnie  regionali dell'ex gruppo Tirrenia: da un lato, infatti, il processo di  privatizzazione, così come previsto dalle autorità italiane, non era un atto  richiesto dalla Commissione europea: “la privatizzazione di Tirrenia non è  stata in alcun modo sollecitata dalla Commissione europea”4;  dall’altro, il quadro europeo di liberalizzazione del settore cabotiero  (Regolamento (CEE) n. 3577/92), coerentemente con la giurisprudenza europea,  consentirebbe soluzioni diverse dalla messa a gara dei contratti di servizio  pubblico, non escludendo la possibilità che tali servizi possano formare  oggetto di affidamento diretto, coerentemente con la qualificazione del  soggetto affidatario alla stregua di un c.d. operatore interno, come  espressamente sostenuto dalla Commissione con riguardo alle modalità di  affidamento degli obblighi di servizio pubblico alle società regionali dell'ex  gruppo Tirrenia5.  Da ciò conseguirebbe che l'iniziativa di privatizzazione prefigurata dalle  autorità italiane non rappresenti l'unica strada per garantire il pieno  rispetto della normativa europea in materia. Essa è piuttosto una soluzione  decisa autonomamente da parte dell'amministrazione e condivisa con la  Commissione europea, al fine di risolvere in maniera pragmatica talune  problematiche che erano state avanzate dalla stessa Commissione, a valle della  scadenza delle convenzioni ventennali del gruppo Tirrenia. In considerazione di  ciò, la Regione ha sostenuto che la propria condotta sarebbe coerente con i  principi europei, “pur presentando taluni disallineamenti temporali (...)  rispetto alle previsioni della normativa nazionale”.
    •        
    • La Regione  ha precisato la tempistica per l’avvio del processo di privatizzazione prevista  dalla normativa nazionale6 ed ha quindi, illustrato le attività e gli adempimenti da essa posti in essere  dal mese di novembre 2009 sino al mese di febbraio 2014, in conformità alla  legge n. 163/2010, e gli ostacoli iniziali incontrati nel suo svolgimento,  individuati: a) nell’entrata in Amministrazione straordinaria di Tirrenia7 ad agosto 2010; b) nell’avvio di un’istruttoria da parte della Commissione  europea sugli aiuti di stato (ex art. 108, par. 2, TFUE - ottobre 2011)8 e nelle obiezioni da questa sollevate (marzo 2012) in merito all'originaria  ipotesi di privatizzazione della Regione (cessione parziale delle quote della  società)9.  Questi eventi avrebbero avuto come conseguenza inevitabile un forte  rallentamento della tempistica del processo di privatizzazione di Saremar. Le  problematiche sollevate dalla Commissione europea, in particolare, hanno  indotto la Regione ad adottare un comportamento prudenziale e a riconsiderare  l'iter inizialmente ipotizzato, all’epoca già avviato, che ha portato a  prevedere la privatizzazione del capitale di Saremar nella misura del 100%.10 Contestualmente, la Regione si è fatta carico del finanziamento diretto dei  servizi pubblici eserciti da Saremar, al fine di garantirne il proseguimento  per assicurare la continuità territoriale, mediante stipula di un contratto di  servizio che rappresentava l'unico strumento possibile per evitare una drastica  interruzione dei servizi ed evitare un danno irreparabile per la collettività  insulare.
    •        
    • La Regione  ha individuato ulteriori ostacoli in grado di condizionare gli esiti del  processo di privatizzazione: a) nell’avvio da parte della Commissione europea  di un’istruttoria, ai sensi dell'art. 108, par. 2, TFUE, nei confronti della  Regione Sardegna e di Saremar (a novembre 2012)11,  con cui la Commissione ha ribadito le criticità connesse alla necessità degli  obblighi di servizio pubblico dei collegamenti di cui trattasi, facendo  riemergere le criticità sul processo di privatizzazione già rilevate nel 2011  (che già ne avevano comportato un rallentamento); b) nell’avvio di una seconda  istruttoria ai sensi dell'art. 108, par. 2, TFUE (a dicembre 2012) con cui la  Commissione, integrando la decisione del 7 novembre 2012, ha aggiunto alle  misure già oggetto di esame anche la compensazione corrisposta dalla Regione a  Saremar per l'esercizio, nel 2011-2012, dei collegamenti di servizio pubblico  tra la Sardegna e il continente (sovvenzione già disposta con la L.R. 15/2012).  Anche in tal caso, la Regione ha inteso adottare un comportamento prudenziale  nelle more dell'indizione della gara, approntando misure a garanzia della  continuità territoriale delle isole minori, disponendo con urgenza, a marzo  2013, una proroga eccezionale del contratto di servizio di Saremar12 ciò al fine di non pregiudicare le preminenti esigenze di servizio pubblico che  Saremar, secondo la sua missione statutaria, è tenuta ad assolvere13.
    •        
    • Nelle more  della descritta procedura istruttoria in materia di aiuti di Stato, la Regione  ha adottato, a decorrere da agosto 2013, una serie di atti successivi,  prodromici alla privatizzazione di Saremar, tra cui le attività connesse alla  procedura negoziata avente ad oggetto l'assistenza economico-finanziaria e  legale nonché di supporto tecnico specialistico relativamente all'intera  operazione di privatizzazione di Saremar e contestuale affidamento del servizio  pubblico di cabotaggio marittimo sulle rotte regionali e la Corsica, che si è  conclusa a febbraio 201414.
    •        
    • La Regione ha  evidenziato, infine, che il procedimento in materia di aiuti di Stato  riguardanti Saremar si è concluso nel 2014, con la decisione oggetto del  comunicato stampa della Commissione Europea del 22 gennaio 2014, con cui sono  stati considerati aiuti di stato incompatibili alcuni interventi finanziari  della Regione relativi ai collegamenti marittimi operati nel 2011- 2012 fra la  Sardegna e il continente, con conseguente obbligo di recupero in capo alla  Regione stessa della somma di 10 milioni di euro corrisposti a Saremar a titolo  di compensazione di servizio pubblico ex L. 15/2012 (oltre alla somma di €  834.000 corrisposta a titolo di aumento di capitale, corrispondente al credito,  svalutato, vantato da Saremar nei confronti di Tirrenia)15.  La Regione ritiene che tale provvedimento abbia circoscritto la potenziale  passività di Saremar riguardo alle misure di sostegno regionali alle attività  sperimentali con il continente operate dalla stessa, ma non ha ancora risolto i  dubbi riguardo alla necessità degli obblighi di servizio pubblico sui  collegamenti con le isole minori né ha chiarito se, e in quale misura, la  prefigurata "gara a doppio oggetto" sia coerente con le regole in  materia di aiuti di Stato; inoltre non ha escluso che Saremar possa qualificarsi  a tutti gli effetti come "un operatore interno della Regione"; nella  decisione si è affermato, infatti, che: “sembrerebbe in effetti che Saremar  agisca per conto della RAS come strumento per l'attuazione delle politiche di  trasporto marittimo e sviluppo regionale della RAS”.
    •    
       
  16.    
  17. In data 2  settembre 2014, si è tenuta l’audizione dinanzi il Consiglio dell’Autorità, cui  ha partecipato l’Avv. Guido Bellitti, nella sua qualità di consulente legale  della Regione Autonoma della Sardegna, che si è rimesso alle memorie prodotte e  ha ribadito quanto ivi rappresentato. Ha comunicato, inoltre, che nel mese di  aprile 2014 la società Saremar ha deliberato di presentare domanda di  ammissione alla procedura di concordato preventivo e la Regione Sardegna ha  proposto ricorso avverso la decisione della Commissione europea del 22 gennaio  201416,  dando mandato al competente assessorato di sospendere la procedura per  l’individuazione di un advisor finanziario e legale a supporto per l’intera operazione di privatizzazione di detta società17.  Il legale ha depositato i relativi atti18.

Ritenuto in  diritto

       
  • La presente  istruttoria verte sui servizi pubblici di cabotaggio marittimo regionale della  Regione Autonoma della Sardegna e riguarda due processi diversi ma connessi tra  loro: la liberalizzazione dei servizi di cabotaggio marittimo, di cui al  Regolamento (Cee) n. 3577/92 del 7 dicembre 1992 del Consiglio, e la  privatizzazione delle società dell’ex gruppo Tirrenia, tra cui la società  Saremar19,  di cui all’art. 19ter D.L. n. 135 del 25/09/2009 (introdotto dalla legge di  conversione n. 166 del 20/11/2009), all’accordo di programma del 3 novembre  2009 tra il Governo e la Regione Sardegna20 e al D.P.C.M. del 13/03/200921,  attuativo dell’art. 1, comma 2, D.L. 332/1994, convertito in L. 474/199422.
  •    
  • Il Reg. (Cee)  n. 3577/92, relativo all’applicazione del principio della libera prestazione  dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo),  stabilisce che uno stato membro può concludere contratti di servizio pubblico o  imporre obblighi di servizio pubblico come condizione per la fornitura di  servizi di cabotaggio alle compagnie di navigazione che partecipano ai servizi  regolari da, tra e verso le isole, su base non discriminatoria per tutti gli  armatori comunitari (art. 4, comma 1). In conseguenza di ciò, nel caso in  esame, alla scadenza dei contratti di servizio di durata ventennale (denominati  convenzioni), stipulati nel 1991 tra lo Stato italiano e le società dell’ex  Gruppo Tirrenia, tra cui Saremar, rimasti in vigore sino al dicembre 2008 e  relativi all’affidamento dei servizi di collegamento marittimo con le isole, i  nuovi contratti di servizio pubblico avrebbero dovuto essere preceduti da una  procedura di gara volta ad assicurare il rispetto del principio di non  discriminazione23.
  •    
  • I due  aspetti sono strettamente connessi proprio per effetto della scelta operata dal  legislatore nazionale - condivisa con le Regioni interessate, tramite  stipulazione di accordi di programma - di procedere congiuntamente alla  privatizzazione delle menzionate società e alla liberalizzazione dei servizi  pubblici essenziali da esse svolti (come disposto nell’art. 19-ter del D.L.  25/09/2009 n. 135, conv. in legge del 20/11/2009 n. 166 e s.m.i.), mediante  indizione di una gara d’appalto avente ad oggetto sia la cessione del pacchetto  azionario sia l’affidamento del servizio ai termini e condizioni di cui ai  contratti di servizio, preventivamente approvati dalle competenti Regioni24,  costituenti atti di gara (art. 19-ter, comma 9, D.L. 135/2009)25.
  •    
  • Nell’anno  2009 è stato emanato il D.P.C.M. del 13.03.200926,  che ha previsto l’alienazione della totalità della partecipazione statale in  Tirrenia S.p.A. e sue controllate (le società marittime regionali, Saremar,  Siremar, Caremar, Toremar) e ha disciplinato l’operazione di privatizzazione  del Gruppo Tirrenia, da effettuarsi mediante ricorso a procedura competitiva, trasparente e non discriminatoria con  potenziali acquirenti, ai sensi dell’art. 1, comma 2, D.L. 332/1994 (conv. in  L. 474/1994).
  •    
  • Nel medesimo  anno, in data 03/11/2009, lo Stato italiano e la Regione Sardegna pervenivano  alla sottoscrizione del contratto di programma27 con cui si sono reciprocamente impegnati a procedere al trasferimento, a titolo  gratuito, da Tirrenia alla Regione Sardegna della società Saremar, con  l’obbligo per la Regione Sardegna di avviare, in seguito, la “procedura di  privatizzazione del trasporto di cabotaggio marittimo regionale, nel territorio  di competenza, nel rispetto della normativa e delle esigenze di pubblico  servizio”, anche mediante costituzione di una società mista, con scelta del  socio privato e affidamento contestuale del servizio, mediante gara unica ad  evidenza pubblica europea.
  •    
  • Lo Stato, in  particolare, ha assunto l’obbligo di varare norme di rango primario con cui: 1)  disporre il trasferimento della Saremar di cui sopra e fissarne i tempi, oltre  a quelli della successiva privatizzazione da parte della Regione; 2)  autorizzare le Regioni a costituire società miste pubblico-privato, con  prescrizione di scegliere il socio privato mediante procedura ad evidenza  pubblica trasparente, concorrenziale e non discriminatoria nonché di rapportare  la durata della partecipazione del socio privato alla durata dell’affidamento  del servizio; 3) prorogare sino al 30/09/2010 della convenzione di servizio  pubblico sottoscritta tra lo Stato e la Saremar (scaduta il 31/12/2008), con  corresponsione da parte dello Stato di un contributo statale, da integrarsi con  fondi regionali.
  •    
  • L’efficacia  dell’accordo di programma è stata, quindi, subordinata all’entrata in vigore  dell’emananda normativa di rango primario, poi dettata dall’art. 19ter del D.L.  135/2009, introdotto con la legge di conversione n. 166 del 20.11.2009. Con  essa lo Stato, come sopra previsto, ha stabilito l’obbligo di privatizzare  Saremar in conformità alle disposizioni nazionali e comunitarie vigenti in  materia, attraverso una procedura di gara aperta, non discriminatoria, atta a  determinare un prezzo di mercato ed ha autorizzato la Regione Sardegna a indire  un'unica gara sia per l’affidamento dei servizi marittimi sia per l’apertura  del capitale a un socio privato (comma 8). Ha, inoltre, prescritto alla Regione  Sardegna di: a) pubblicare il bando di gara (per la privatizzazione di Saremar)  e di approvare lo schema di contratto di servizio (per la regolamentazione  della gestione dei servizi di cabotaggio secondo quanto previsto dagli artt. 17  e 19 D.lgs. 422/1997, in quanto applicabili al settore), costituente atto di  gara, entro il termine del 31.12.2009 (comma 7 e comma 9, lett. a); b) stipulare  il contratto di servizio al completamento della predetta gara (comma 10); c)  completare il descritto processo di privatizzazione entro il termine del  30.09.2010 (comma 6), a seguito del trasferimento alle Regioni, a decorrere dal  1° gennaio 2010, delle funzioni e dei compiti di programmazione e di  amministrazione relativi ai servizi di cabotaggio marittimo di servizio  pubblico che si svolgono all’interno della Regione (comma 7).
  •    
  • Contestualmente,  con tale norma28,  lo Stato italiano - che aveva già proceduto ad una prima proroga sino al 31  dicembre 200929 - ha prorogato le convenzioni scadute, dapprima, sino al 30 settembre 2010, e  poi - stante la perdurante inerzia delle Regioni - sino alla conclusione delle  procedure di privatizzazione di Tirrenia e Siremar, senza una data di scadenza  predeterminata30.  Tali procedure si sono, poi, concluse alla data del 30 luglio 2012; motivo per  cui la scadenza dell’ultima proroga coincide con detta data.
  •    
  • Difatti, per  Tirrenia di Navigazione S.p.A., in data 18 luglio 2012 è stata sottoscritta con  lo Stato italiano la convenzione per la disciplina del servizio, preceduta  dalla sottoscrizione del contratto di cessione in data 21 giugno 2012, mentre  per Siremar, Sicilia Regionale Marittima S.p.A., la sottoscrizione con lo Stato  italiano della convenzione per la disciplina del servizio è avvenuta in data 30  luglio 2012, preceduta dalla sottoscrizione del contratto di cessione tra il 14  e il 20 ottobre 2011 (divenuto efficace dal 1° agosto 2012). Per effetto,  quindi, della chiusura di dette operazioni di privatizzazione, la data di  scadenza dell’ultima proroga della convenzione statale, disposta con l’art. 1,  comma 5-bis, D.L. 125/2010, è quella del 31 luglio 2012.
  •    
  • In seguito,  in coincidenza con detta scadenza, il Ministero dei Trasporti ha comunicato  alla Regione Sardegna il venir meno delle sovvenzioni statali a decorrere dal  30/07/2012, per effetto della cessazione degli effetti del citato accordo di  programma (stipulato il 3 novembre 2009), in attuazione di quanto previsto nell’art.  1, comma 5-bis, L. 163/201031.
  •    
  • Parallelamente,  nel 2009, la Regione Sardegna aveva avviato il processo di privatizzazione  della società Saremar - che avrebbe dovuto concludere entro il 30 settembre  2010 – e aveva concluso la predisposizione degli atti di gara il 31 luglio  2010; tuttavia, tali atti non sono mai stati pubblicati benché a febbraio 2011  - dopo una sospensione di vari mesi – siano stati prossimi alla pubblicazione32.  Difatti, la Regione aveva mutato talune decisioni inerenti la procedura de qua  a seguito della trasmissione della comunicazione della Commissione europea del  14/03/2012 (pervenuta, peraltro, dopo circa tre anni dalla scadenza delle  convenzioni)33,  con conseguente sospensione della stessa da febbraio 2011 a giugno 201234,  quando ha adottato la decisione di cedere con gara l’intero capitale della  Saremar, con necessità di aggiornare gli atti di gara35,  poi confermata con la legge regionale n. 15 del 7 agosto 201236.
  •    
  • In tale fase  del processo di privatizzazione è intervenuta anche una censura della condotta  dello Sato italiano, a livello europeo, con il parere motivato della  Commissione Europea del 22/06/2012, a conclusione della procedura d’infrazione  2007/4609, in cui è stato rappresentato che “la proroga di un contratto  esistente deve essere considerata come un’attribuzione diretta, in quanto  produce gli stessi effetti. Infatti, la compagnia di navigazione destinataria  della proroga trae beneficio dal contratto per tutta la durata della proroga  stessa, mentre gli altri armatori comunitari sono stati privati della  possibilità di concorrere all’attribuzione del contratto e, se del caso, della  possibilità di vederselo aggiudicare. A causa delle proroghe automatiche  descritte, dunque, l’art. 4 del regolamento 3577/92 sul cabotaggio marittimo  non è stato correttamente applicato dalla Repubblica italiana”. La Repubblica  Italiana è stata, dunque, invitata ad adottare le disposizioni necessarie per  conformarsi a detto parere.
  •    
  • La Regione  Sardegna con l’approvazione della L.R. 15/2012 ha disposto che avrebbe  garantito il mantenimento dei livelli essenziali di servizio pubblico dei  collegamenti tra la Sardegna e le Isole di La Maddalena, San Pietro e Corsica,  per assicurare la continuità territoriale marittima, e se n’è assunta i  relativi oneri, nelle more dell'espletamento della gara per la privatizzazione  dell’intero capitale azionario di Saremar “e comunque con decorrenza dal 1°  agosto 2012, ove lo Stato cessi la corresponsione degli oneri di servizio  pubblico previsti nella Convenzione siglata in data 17 ottobre 1991 e  successive proroghe (…) mediante affidamento alla Saremar Spa di un apposito  contratto di servizio pubblico, i cui effetti cessano contestualmente al  completamento delle procedure di cessione del compendio aziendale, da attivarsi  entro e non oltre sessanta giorni dall'entrata in vigore della presente legge”  (cioè entro il 7 ottobre 2012, N.d.R.).
  •    
  • La Regione,  quindi, con la L.R. 15/2012 si è autoimposta il termine di 60 giorni per indire  la predetta gara e la stipula di un contratto di servizio con Saremar, nelle  more dell'espletamento della gara, con decorrenza 1° agosto 2012 e scadenza  “contestualmente al completamento delle procedure di cessione del compendio  aziendale”, cioè sine die. In attuazione di ciò, la Regione ha:    
             
    • stipulato il contratto di servizio,  denominato “accordo transitorio”, il 5 novembre 2012, “per il periodo dal 1°  agosto 2012 al 30 novembre 2012”, “per l’importo di € 5.000.000,00 (…)”;
    •        
    • sottoscritto due atti integrativi, in data 15  novembre 2012 e 20 dicembre 2012, con cui ha prorogato il contratto di servizio  sino al mese di dicembre 2012;
    •        
    • disposto la proroga del contratto di  servizio, con D.G.R. n. 15/35 del 29 marzo 2013, dal 1° gennaio al 31 marzo  2013 nonché “fino all’aggiudicazione della procedura di privatizzazione che si  stima possa avvenire nel mese di giugno 2013”, cioè sine die.
    •    
       
  •    
  • La Regione  ha reiterato la suddetta condotta anche per gli anni 2013 e 2014, con la citata  DGR del 2013 (di cui alle controdeduzioni presentate in data 07/03/2014), con la  proroga normativa del contratto di servizio sino al 31/12/2013, disposta con  legge regionale 26/07/2013 n. 18 (ex art. 1, comma 10) e con la proroga sino al  31/12/2014, disposta con legge regionale 21/01/2014 n. 7 (ex art. 5, comma 32).  Tanto si evince dalla documentazione prodotta in sede di audizione, in data  02/09/2014, benché taciuta nelle controdeduzioni prodotte in precedenza.
  •    
  • In sostanza,  la Regione Sardegna ha riproposto a livello regionale, le medesime previsioni  della normativa nazionale già censurate dalla Commissione europea.
  •    
  • Da ultimo -  come si evince dalla documentazione prodotta in sede di audizione - il 23  aprile 2014, la Saremar ha deliberato di presentare domanda di ammissione al  concordato preventivo e il 13 giugno 2014 la Regione ha sospeso, con DGR n.  21/30, la procedura di selezione dell’advisor legale e finanziario di supporto  alla gara per la privatizzazione di Saremar e l’affidamento del servizio di  cabotaggio marittimo regionale, nelle more dell’ammissione della società alla procedura  concorsuale, sospendendo di fatto la preparazione della procedura de qua.
  •    
  • Dagli  elementi informativi e documentali acquisiti nell’ambito dell’istruttoria  effettuata dagli uffici di questa Autorità è emerso quanto segue.

La Regione,  nelle controdeduzioni, dopo aver descritto il processo di privatizzazione di  Saremar e di liberalizzazione delle rotte di collegamento con le isole minori,  dalla stessa esercite, avviato nel 2009, ne ha ripercorso le tappe,  riconoscendo la sussistenza dei contestati ritardi nonché delle ripetute  proroghe del contratto di servizio stipulato con Saremar, oltre alla mancata  conclusione del descritto processo, non avendo, ad oggi, proceduto a bandire  gara. La Regione ritiene, tuttavia, di aver correttamente operato poiché i ritardi  nell’indizione della gara sarebbero dovuti a circostanze oggettive,  imprevedibili e non imputabili alla Regione, che avrebbero condizionato  “inevitabilmente” sia i tempi che le decisioni, mentre le intervenute proroghe  sarebbero giustificate dall’esigenza di garantire i servizi pubblici essenziali  senza soluzione di continuità. Diversamente da quanto rappresentato in  precedenza37,  infatti, la Regione ha sostenuto che i ritardi nella tempistica del processo in  esame sarebbero dovuti alle problematiche sollevate dalla Commissione europea  durante l'iter di privatizzazione e non debitamente apprezzate nelle  comunicazioni di risultanze istruttorie benché ivi citate. In disparte il fatto  che la Regione nelle precedenti memorie non aveva fatto menzione di ciò, non si  ritiene che dette questioni rivestano la rilevanza loro attribuita  dall’Amministrazione regionale benché utili ai fini di una comprensione del  complesso iter burocratico-amministrativo sin qui spiegato, poiché riguardano  aiuti di Stato e vertono su questioni diverse da quelle oggetto della presente  istruttoria.
L’obbligo di  indizione della gara non è stato, peraltro, mai messo in discussione dalla  Regione anche se la stessa ha precisato che il processo di privatizzazione,  così come delineato dalle autorità italiane, non fosse un atto richiesto dalla  Commissione europea (bensì con essa concordato nell’ambito di una procedura  innanzi la stessa) e che esiste la possibilità di esercire i servizi di  cabotaggio marittimo con modalità “in house” cioè mediante affidamento diretto  a società munite dei requisiti per essere qualificate tali; tale circostanza è  stata confermata nel caso di specie dalla Commissione Europea che, in relazione  a Saremar, non avrebbe escluso la sua qualificabilità a tutti gli effetti come  "un operatore interno della Regione"38.  Tuttavia, la Regione non ha sostenuto la natura in house della società Saremar  né la conseguente insussistenza per l’Amministrazione regionale dell’obbligo di  indire la gara per l’affidamento dei servizi di cabotaggio marittimo.
La Regione  ha segnalato, in particolare, che la normativa e la giurisprudenza europea  consentirebbero soluzioni diverse dalla messa a gara dei contratti di servizio  pubblico, non escludendo la possibilità che tali servizi possano formare  oggetto di affidamento diretto in favore di un soggetto affidatario  qualificabile quale operatore interno. A tal fine, ha citato un passaggio della  comunicazione della Commissione europea del 21.12.200939,  relativo all’ipotizzata privatizzazione delle società regionali (all’epoca non  era ancora chiaro se le società regionali sarebbero state privatizzate e in che  misura): “se le regioni effettuano il servizio "in house" ai sensi  della sentenza Anav della Corte di giustizia (C-410/04) e tutti i relativi  requisiti sono rispettati, il regolamento 3577/92 può considerarsi  correttamente applicato". Da ciò, ne conseguirebbe che l'iniziativa di  privatizzazione prefigurata dalle autorità italiane non rappresenti l'unica  strada per garantire il pieno rispetto della normativa europea in materia. Essa  sarebbe piuttosto una soluzione decisa autonomamente dall'amministrazione e  condivisa con la Commissione europea, al fine di risolvere in maniera  pragmatica talune problematiche, sollevate dalla stessa Commissione a valle della  scadenza delle convenzioni ventennali del gruppo Tirrenia. In considerazione di  ciò, la Regione ha sostenuto che la propria condotta sarebbe stata coerente con  i principi europei, “pur presentando taluni disallineamenti temporali (...)  rispetto alle previsioni della normativa nazionale”.
Invero, ciò  che pare emergere dalla comunicazione citata è la segnalazione, all’epoca  formulata allo Stato italiano, della possibilità di scegliere accanto  all’opzione dell’indizione di una gara per la privatizzazione e l’affidamento  congiunto del servizio (scelta operata per Tirrenia) - ritenute “in linea di  principio e in quest’unica occasione (..) accettabili alla stregua del  principio di non discriminazione fra armatori europei di cui al citato  regolamento 3577/92”- quella dell’affidamento diretto del servizio a società in  house nel rispetto dei requisiti elaborati in materia dalla giurisprudenza  comunitaria ivi citata. Dalla stessa comunicazione si evince, inoltre, che per  talune Regioni ostavano a tale opzione la mancanza di esperienza nel settore  dei traghetti.
Ciò posto,  si ritiene che la discussione sulla reale natura di Saremar - in house ovvero  operatore del mercato, peraltro neppure sollevata dalla S.A. - sia irrilevante  ai fini della presente istruttoria poiché la scelta sulle modalità di  applicazione dell’obbligo nascente dal regolamento sul cabotaggio marittimo -  con gara o mediante affidamento in house, alle condizioni indicate dalla  Commissione per entrambi i casi - spettava allo Stato italiano, che l’ha esercitata,  in accordo con la Regione Sardegna, nelle modalità innanzi illustrate, cioè non  mediante esercizio diretto (tramite società in house) ma mediante affidamento a  terzi (cui cedere congiuntamente l’intera proprietà di Saremar), nel rispetto  del diritto europeo e con una procedura di gara aperta, trasparente e non  discriminatoria, per la quale valgono le considerazioni fatte per Tirrenia  dalla Commissione europea40.  Parimenti si ritengono irrilevanti le considerazioni svolte sulle criticità  delle procedure di privatizzazione delle altre società dell’ex gruppo Tirrenia,  come pure le considerazioni circa i ritardi addebitabili anche alle altre  Regioni, che hanno dato luogo anch’essi a tempi lunghi di perfezionamento e  numerose proroghe dei relativi servizi, poiché sono vicende del tutto estranee  al processo in esame.
Si ritiene che le controdeduzioni presentate  dalla Regione e riproposte in sede di audizione dinanzi il Consiglio, non  abbiano introdotto significativi nuovi elementi di valutazione circa le  criticità rilevate, inerenti, da un lato, il mancato avvio da parte della Regione Autonoma della Sardegna di  una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del soggetto affidatario  dei servizi pubblici di cabotaggio regionale e per la privatizzazione di  Saremar; dall’altro, il conseguente affidamento diretto di detti servizi a Saremar, mediante stipula di un  contratto di servizio e relative proroghe, tutte ampiamente illustrate nella comunicazione di risultanze  istruttorie, che per quanto sopra risultano confermate.
Alla luce  delle norme nazionali prima illustrate e delle decisioni della commissione  europea si ritiene, dunque, che non fosse possibile per la Saremar continuare  la gestione dei servizi di cabotaggio marittimo regionale dopo il trasferimento  della stessa alla Regione Sardegna e oltre le scadenze imposte dal legislatore  nazionale, benché fosse a intero capitale pubblico.
La Regione  Sardegna, con legge regionale n. 15 del 7 agosto 2012, si è autovincolata ad  avviare la gara per l’aggiudicazione del servizio di cabotaggio marittimo  regionale e per la selezione del socio privato di Saremar, entro e non oltre 60  gg. dall’entrata in vigore della stessa, cioè entro il 7 ottobre 2012, ma detta  norma è stata disattesa poiché la Regione, non solo non ha indetto la gara  entro i termini di cui sopra, ma neppure entro il successivo termine del 31  dicembre 2013 (così prorogato dall’art. 1, comma10, L.R. 26 luglio 2013 n. 18,  ben nove mesi dopo lo spirare della prima scadenza). Come si evince dalla documentazione  prodotta in sede di audizione del 2 settembre 2014, la Regione non ha neppure  completato l’iter preparatorio della gara né lo completerà, avendo sospeso sine  die la procedura per selezione dell’advisor legale e finanziario che avrebbe  dovuto supportare la Regione in tale gravoso compito41. Motivo  per cui, in tali circostanze, è certo che la Regione non potrà procedere alla  pubblicazione del bando di gara della procedura de qua neppure entro il  termine, ulteriormente prorogato, del 31 dicembre 2014 (da ultimo così fissato  dall’art. 5, comma 32, L.R. 21 gennaio 2014 n. 7, con effetti retroattivi, a  far data dal 1° gennaio 2014)42.
Si rileva,  di contro, che la disposizione della L.R. 15/2012 che stabilisce l’affidamento  diretto, ex lege, a Saremar del servizio in esame, nelle more della procedura  di privatizzazione della stessa e sino alla sua conclusione, ha trovato piena  attuazione in virtù dei seguenti atti:

       
  • contratto di  servizio sottoscritto con Saremar il 5 novembre 2012 per il periodo 1° agosto 2012-30  novembre 2012, verso un corrispettivo di 5 milioni di euro;
  •    
  • due atti  integrativi e di proroga del citato contratto, sottoscritti il 15 novembre e 20  dicembre 2012, per mese di dicembre 2012, verso il corrispettivo di € 1.159.234,00;
  •    
  • DGR 15/35 del 29 marzo 2013, con cui è  stata prorogato il contratto dal 1°  gennaio al 31 marzo 2013 e sino alla conclusione della procedura. Difatti, La  Giunta regionale ha dato mandato all’Assessorato Trasporti affinché procedesse  alla proroga del contratto dal 1° gennaio al 31 marzo 2013, verso il  corrispettivo di euro 7.500.000,00, e a una proroga anche  successiva, ove necessario per il protrarsi dell’esercizio provvisorio per  l’intervenuta approvazione del bilancio e “fino all’aggiudicazione delle  procedura di privatizzazione che si stima possa avvenire nel mese di giugno  2013”;
  •    
  • art. 1,  comma 10, L.R. 26/07/2013 n. 18 e art. 5, comma 32, L.R. 21/01/2014 n. 7 con  cui la Regione Sardegna ha disposto anche due proroghe del contratto di  servizio, la prima sino al 31/12/2013 e la seconda sino al 31/12/2014 (al pari  dei termini per l’indizione della gara).

La Regione  Sardegna, dunque, dopo oltre cinque anni dalla scadenza delle convenzioni  iniziali, stipulate con lo Stato italiano per la disciplina dei servizi di  trasporto marittimo, non ha proceduto ad avviare la gara a doppio oggetto per  la selezione del soggetto privato cui affidare i servizi pubblici di cabotaggio  marittimo regionale e cedere il pacchetto azionario di Saremar (il 51% prima,  il 100% poi)43 e ha proceduto a ripetute proroghe di detti servizi in favore del gestore  Saremar, in assenza di qualsivoglia procedura competitiva, mediante adozione di  atti amministrativi e normativi a ciò finalizzati, nonostante la descritta  censura della Commissione europea.
La proroga  del 29 marzo 2013 (in sanatoria, per il periodo 1° gennaio 2013 - 31 marzo  2013), è stata prevista anche oltre tale data e “fino all’aggiudicazione della  procedura di privatizzazione che si stima possa avvenire nel mese di giugno  2013”44, dunque  sine die. La stima iniziale del 30 giugno 2013 per la conclusione della  procedura di privatizzazione (di cui alla predetta delibera) è stata ampiamente  disattesa, posto che risulta che alla data del 2 settembre 2014 la procedura de  qua non sia stata né aggiudicata né avviata; di contro, risulta che la Regione  dopo tale proroga, ne abbia disposto altre due, adottate con legge regionale,  che hanno prolungato la durata del citato contratto di servizio sino alla data  del 31/12/2014. A seguito, inoltre, della sospensione, deliberata a giugno  2014, della procedura per la selezione dell’advisor economico-finanziario e  legale - che avrebbe dovuto supportare la Regione nella procedura di gara “fino  alla stipulazione del contratto per la privatizzazione della SAREMAR SpA e per  l’affidamento del servizio pubblico di cabotaggio marittimo sulle rotte  regionali”, aggiudicata provvisoriamente a febbraio 201445, risulta  essere stata sospesa anche la preparazione degli atti della gara de qua.
La  situazione finanziaria della società Saremar, aggravata dall’azione di recupero  di oltre 10 milioni di euro avviata dalla Regione Sardegna, in attuazione della  decisione della Commissione Europea sugli aiuti di stato, ha indotto la società  a deliberare la presentazione di un’istanza di ammissione alla procedura di  concordato preventivo e la Regione Sardegna a deliberare di sospendere la  procedura di selezione dell’advisor economico-finanziario e legale, nelle more  dell’ammissione della Saremar alla citata procedura concorsuale nonché della  conclusione del contenzioso avviato in sede comunitaria dalla regione stessa  avverso la predetta decisione della Commissione europea46.
Si rileva, infine, che tale condotta è  anche in palese contrasto con il parere motivato, ex art. 258 del TFUE,  della Commissione europea del 21.06.2012 che nella procedura d’infrazione  2007/4609, avente ad oggetto: “erronea applicazione delle norme comunitarie in  materia di cabotaggio marittimo”, ha concluso che la Repubblica italiana è  venuta meno agli obblighi di cui all’art. 4 Reg. (CEE) n. 3577/92 poiché non ha  posto in essere procedure concorrenziali per l’aggiudicazione dei contratti di  servizio di cabotaggio marittimo, tra le altre, della società Saremar, a  distanza di oltre 3 anni dalla scadenza naturale dei contratti stessi (la  scadenza cadeva il 31/12/2008), e per ciò stesso ha invitato la Repubblica  italiana a prendere le disposizioni necessarie per conformarsi al parere  stesso, entro 2 mesi dal ricevimento, cioè entro il 22 agosto 2012; è evidente  che la Regione Sardegna non ha avviato la gara de qua né ha adottato atti  amministrativi e normativi idonei a conformarsi al citato parere della  Commissione europea.
Di contro,  sebbene gli atti sopra descritti non abbiano recepito un suggerimento della  Commissione europea che ha rappresentato che “la cessione delle imprese  aggregate e il contestuale affidamento di nuovi contratti di servizio pubblico  possano dissuadere alcuni offerenti [dal presentare offerta] e pregiudicare in  tal modo l’ambiente concorrenziale di vendita”47 (considerazioni già rappresentate, peraltro allo Stato italiano in merito  all’operazione inerente Tirrenia), si ritiene che ciò corrisponda alla  normativa nazionale vigente e all’accordo di programma, già all’epoca  sottoscritto con lo Stato, cui la norma regionale del 2012 si è successivamente  conformata.

In base a  quanto sopra considerato

Il Consiglio

       
  • ritiene, per le valutazioni sopra  illustrate, che la Regione Autonoma della Sardegna nell’affidamento del  servizio di cabotaggio marittimo regionale abbia operato in contrasto con le  norme comunitarie e nazionali vigenti in materia di servizi di cabotaggio  marittimo e di contratti pubblici per l’acquisto di beni e servizi nonché on le  norme sulla privatizzazione delle società dell’ex gruppo Tirrenia. Ritiene, in  particolare, che non sia stata conforme:    
             
    • all’art. 19-ter D.L. 135/2009, introdotto dalla L. 166/2009, che  ha stabilito l’obbligo di privatizzare Saremar in conformità alle disposizioni  nazionali e comunitarie vigenti in materia, attraverso una procedura di gara  aperta, non discriminatoria, atta a determinare un prezzo di mercato, e  contestualmente ha autorizzato la Regione Autonoma della Sardegna ad indire  un'unica gara per l’affidamento dei servizi marittimi e per l’apertura del  capitale ad un socio privato;
    •        
    • all’accordo di programma Stato/Regione del 03.11.2009, con il  quale la Regione e lo Stato si sono impegnati a procedere al trasferimento  della società Saremar, a titolo gratuito, da Tirrenia alla Regione Sardegna,  con l’obbligo per la Regione Sardegna di avviare successivamente la “procedura  di privatizzazione del trasporto di cabotaggio marittimo regionale, nel  territorio di competenza, nel rispetto della normativa e delle esigenze di  pubblico servizio”, anche mediante costituzione di una società mista con scelta  del socio privato e contestuale affidamento del servizio mediante gara unica ad  evidenza pubblica europea;
    •        
    • alla L.R. 15/2012, che ha disposto di avviare la gara a doppio  oggetto per la privatizzazione di Saremar e per l’affidamento congiunto del  servizio, entro e non oltre 60 gg. dall’entrata in vigore della stessa, cioè  entro il 7 ottobre 2012, nonché alla L.R. 18/2013 che ha prorogato il suddetto  termine al 31/12/2013 e alla L.R. 7/2014 che ha prorogato il suddetto termine  al 31/12/2014;
    •    
       
  •    
       
  • Invita  la Regione Sardegna a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della  presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;
       
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la  presente delibera alla Regione Sardegna, nonché agli esponenti;
       
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la  presente delibera alla Procura regionale  della Corte dei Conti;

Il  Presidente f.f. Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 settembre  2014

Il Segretario Maria Esposito






1 D.G.R. n. 42/16, 46/22, 51/29 del 2009,  D.G.R. n. 19/49 e 28/23 del 2010, D.G.R. n. 6/8 del 2011, D.G.R. n. 25/18 del  2012.

2 Ai sensi della Legge della Regione Sardegna  n. 15/2012, la cessione doveva avvenire a mezzo gara, da indirsi entro il 7  novembre 2012.

3 La Regione Autonoma della  Sardegna ha rappresentato che Saremar è una società il cui capitale sociale è  interamente detenuto dalla Regione Autonoma della Sardegna, che per Statuto è  dedicata all'esercizio di servizi pubblici di collegamento marittimo di  passeggeri e merci tra la Sardegna e le isole minori sarde (La Maddalena -  Palau, Carloforte - Calasetta, Carloforte - Portovesme) e tra la Sardegna e la  Corsica (Santa Teresa di Gallura - Bonifacio), per garantire le esigenze di  servizio pubblico delle zone insulari interessate. Inoltre, la Saremar, durante  la stagione estiva 2011 e 2012 e per parte dell’'inverno 2012, ha operato in  via sperimentale e d'urgenza servizi pubblici di collegamento marittimo con il  continente (Vado Ligure - Porto Torres, Civitavecchia - Olbia), decisi dalla  Regione Sardegna nell’estate del 2011, con adozione di sistema di contabilità  separata.

4 Commissione europea, D.G. Energia e Trasporti, lettera prot. n. D  (2009) 75213 del 21/12/2009, indirizzata alle autorità italiane nel quadro  della procedura di infrazione n. 2007/4609; con riferimento al percorso di  privatizzazione definito nel D.L. n. 135 del 25 settembre 2009, ha precisato,  altresì, che "ai fini  dell'applicazione del regolamento 3577/92 sul cabotaggio marittimo è del tutto  irrilevante che gli operatori del servizio pubblico siano pubblici o privati".

5 Commissione europea, lettera del dicembre  2009 cit., in cui ha affermato che "se  le regioni effettuano il servizio "in house" ai sensi della sentenza  Anav della Corte di giustizia (C-410/04) e tutti i relativi requisiti sono  rispettati, il regolamento 3577/92 può considerarsi correttamente applicato".

6 La Regione ha evidenziato che la privatizzazione di Tirrenia è stata perfezionata solo  nel luglio 2012 (con la stipula definitiva del contratto di acquisto da parte  di CIN) e non, come sostenuto dagli esponenti CIN e Moby, nel periodo luglio-ottobre  2011

7 D.P.C.M. del 5 agosto 2010. Ciò ha comportato  la svalutazione del credito vantato da Saremar nei confronti di Tirrenia e  quindi la modifica del piano industriale e del progetto di privatizzazione di  società Saremar, approvati dalla Regione.

8 Tale istruttoria ha messo in  discussione sia la necessità degli obblighi di servizio pubblico riguardo alle  rotte con le isole minori e la Corsica, esercite da Saremar, sia la gara a  “doppio oggetto" relativa alla privatizzazione di Tirrenia, ritenuta non  sufficientemente trasparente e incondizionata al fine di garantire una vendita  a prezzi di mercato ed ha comportato un’incertezza sui servizi da mettere a  gara e l’insorgere di una potenziale passività per tutte le società dell’ex  gruppo Tirrenia, tra cui Saremar, che era in grado di compromettere il  perfezionamento del processo di vendita.

9 La Commissione europea ha suggerito alle  autorità regionali di “prendere in  considerazione l'opportunità di limitare ulteriormente la loro partecipazione  nell'impresa regionale”.

10 La Regione ha adottato la legge regionale n. 15 del 5 agosto 2012  con cui ha inteso dare nuovo impulso alla definizione delle modalità di  gestione dei servizi di cabotaggio intra-insulare e con il continente e si è  fatta carico del finanziamento diretto dei servizi pubblici eserciti da Saremar  al fine di garantirne il proseguimento per assicurare la continuità  territoriale, poiché era venuta meno la copertura finanziaria da parte dello  Stato. Gli obblighi di servizio di Saremar sono stati inseriti nell’ambito di  un nuovo contratto di servizio, con caratteristiche identiche alla precedente  convenzione in vigore con lo Stato (cui la Regione è subentrata come ente  erogatore delle compensazioni), la cui scadenza avrebbe dovuto coincidere con il  perfezionamento della privatizzazione di Saremar, che rappresentava l'unico  strumento possibile per evitare una drastica interruzione dei servizi ed  evitare un danno irreparabile per la collettività insulare.

11 Tale procedimento ha esteso a  talune misure di sostegno adottate dalla Regione Sardegna in favore delle  attività di servizio pubblico svolte in via sperimentale da Saremar durante la  stagione estiva 2011 e 2012, l'istruttoria già avviata nell'ottobre 2011 ed ha riaffermato i rilievi critici in merito alla necessità degli  obblighi di servizio pubblico concernenti i collegamenti operati da Saremar con  le isole minori.

12 Delibera n. 15/35 del 29 marzo 2013.

13 Nel procedimento istruttorio avviato dalla Commissione, la Regione  si è attivata per fornire ogni elemento utile per giungere ad una soluzione  positiva della vicenda e ha insistito e sollecitato la Commissione ad  accelerare la conclusione dell’istruttoria al fine di acquisire certezza  giuridica sulla necessità degli obblighi di servizio pubblico operati da  Saremar al fine di definire esattamente in presupposti per una privatizzazione  efficace della stessa; come parrebbe riconosciuto anche dallo stesso  Commissario europeo in una lettera di risposta alla Regione.

14 La gara informale con procedura  negoziata per l’acquisizione in economia, mediante cottimo fiduciario, dei  servizi di advisory finanziaria e legale in favore della Regione e a supporto  dell’intera operazione di privatizzazione è stata avviata con Determinazione a  contrarre n. 543 del 23/08/2013, cui sono stati invitati a partecipare 11  operatori economici che hanno partecipato in 5. La gara si è conclusa con  l’aggiudicazione provvisoria in favore del costituendo RTI Pricewaterhouse  Cooper Advisor S.p.A./Pietrosanti Paparo & Associati, per un importo di  Euro 130.650,00, giusta Determinazione n. 32 dell’11/02/2014.

15 Altre misure soggette a valutazione sono  state considerate, invece, compatibili con il diritto comunitario.

16 Decisione relativa alle misure di aiuto  SA.32014 (2011/C), S.A.32015 (2011/C), S.A. 32016 (2011/C), cui la Regione  Sardegna ha dato esecuzione a favore di Saremar.

17 La sospensione è stata deliberata DGR n.  21/30 del 13 giugno 2014, in attesa della definizione della controversia  pendente sulle misure di aiuti di stato e dell’eventuale ammissione alla  procedura concorsuale di concordato preventivo. Cfr., altresì, nota 14.

18 D.G.R. 21/30 del 13/06/2014 e ricorso ex  art. 263, par. 4, TFUE, presentato il 02/04/2014.

19 Il Gruppo Tirrenia, ivi inclusa la società  controllata Saremar, era di proprietà dello Stato italiano – Ministero  dell’Economia e delle Finanze, attraverso la società Fintecna – Finanziaria per  i settori industriali e dei servizi S.p.A.

20 La cui efficacia è stata sottoposta alla  condizione sospensiva dell’entrata in vigore delle norme di rango primario di  cui all’art. 19ter D.L.135/2009 (conv. in L. 166/2009).

21  DPCM  13/03/2009 “Definizione dei criteri di privatizzazione e delle modalità di  dismissione della partecipazione detenuta indirettamente dal Ministero dell'economia  e delle finanze nel capitale di Tirrenia di Navigazione S.p.a.” (pubblicato  nella GURI 30 aprile 2009, n. 99). Disciplina le modalità della procedura  competitiva trasparente e non discriminatoria per la dismissione di Tirrenia ex  art. 1, comma 2, D.L. 332/1994, conv. in L. 474/1994.

22 D.L. 31/05/1994 n. 332, “Norme per  l'accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e  degli enti pubblici in società per azioni” (pubblicato in GURI 01/06/1994 n.  126), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 30  luglio 1994, n. 474 (Pubblicato in GURI 30/07/1994 n. 177).

23 COM (2003) 595, Comunicazione della  Commissione europea sull’interpretazione del regolamento (CEE) n. 3577/92 del  Consiglio, concernente l’applicazione del principio della libera prestazione  dei servizi ai trasporti marittimi fra Stati membri (cabotaggio marittimo).

24 Nel caso di Tirrenia e Siremar il contratto  di servizio è sostituito dalla convenzione approvata dai competenti Ministeri  (dell’Economia e Finanze e delle Infrastrutture e Trasporti) poiché di  proprietà statale.

25 In proposito, si rappresenta che per le altre  società dell’ex Gruppo Tirrenia, cioè Tirrenia, Siremar, Caremar, Laziomar e  Toremar, le amministrazioni competenti hanno già dato attuazione alla citata  norma, avviando le procedure di gara, che per le società Tirrenia, Siremar e  Toremar si sono concluse con la privatizzazione delle società e la stipula dei  contratti di servizio e delle convenzioni mentre per la società Caremar benché  la gara sia conclusa, i contratti di cessione e di servizio non sono stati  stipulati.

26 DPCM 13 marzo 2009, cit.

27 La bozza dell’accordo di programma è stata  approvata con D.G.R. 42/16 del 15.09.2009 mentre l’accordo già sottoscritto è  stato ratificato con D.G.R. n. 51/29 del 17.11.2009.

28 La seconda proroga è stata prevista con  l’art. 19-ter, comma 6, D.L. 135/2009, introdotto con legge di conversione n.  166/2009.

29 La prima proroga è stata disposta con l’art.  26 D.L. 207/2008, conv. in L. 14/2009.

30 La proroga è stata da ultimo disposta con  l’art. 1, comma 5-bis, lett. d) D.L. 125/2010, conv. in L. 163/2010, benché  limitata “alle clausole necessarie alla gestione del servizio pubblico per  assicurare la continuità territoriale” (lett. d).

31 Nota prot. 12514 del 31 luglio 2012.

32 Comunicazione Prot. 1346 del  25.02.2011 della Regione al Ministero dei Trasporti.

33 Inerente una procedura di indagine formale  sugli aiuti di stato a favore delle società dell’ex gruppo Tirrenia e dei loro  acquirenti – SA. 32014 (2011/C), SA. 32015 (2011/C), SA. 32016 (2011/C),  avviata dalla Commissione europea il 05/10/2011, estesa il 19/12/2012. La  comunicazione è stata trasmessa dal Ministero Trasporti con nota Prot. n.4842  del 26.03.2012.

34 La Regione ha riferito che nel periodo di sospensione (16 mesi),  ha proceduto all’adozione di vari atti amministrativi con cui ha approvato,  revocato e modificato operazioni societarie di abbattimento del capitale  sociale e di ricapitalizzazione al fine di risolvere criticità operative ed  aziendali emergenti dal piano di investimenti contenuto nel piano industriale  (approvato con D.G.R. 28/23 del 2010), in cui si prevedeva un fabbisogno  immediato di 44 milioni di euro per l’improcrastinabile necessità di acquisire  due traghetti, da finanziarsi inizialmente con i crediti vantati verso Tirrenia  divenuti poi parzialmente inesigibili per effetto della dichiarazione di  insolvenza di Tirrenia (D.G.R. n. 36/6 del 01.09.2011, D.G.R. n. 12/31 del  20.03.2012, D.G.R. 25/18 del 12.06.2012).

35 DGR n. 25/18 del 12.06.2012. La Regione ha  adottato la decisione di ricostituire il capitale sociale di Saremar per  l’importo di € 6.099.961,00 (con conseguente destinazione di risorse  finanziarie sino a € 4.890.950,36) e di dare mandato al competente assessorato  di aggiornare gli atti di gara (scheda di valutazione economica e piano  industriale), anche mediante affidamento di incarichi esterni, “finalizzando entrambi gli atti alla  privatizzazione dell’intero capitale sociale” della Saremar, decidendo con  ciò di cedere l’intero capitale sociale della stessa.

36 L.R. 15/2012, “Disposizioni urgenti in  materia di trasporti” (pubblicata nel B.U. Sardegna 9 agosto 2012, n. 35).

37 La Regione nella prima relazione illustrativa  ha sostenuto che i ritardi fossero imputabili al complesso iter  burocratico-amministrativo, propedeutico alla gara, dalla stessa avviato e  ivi illustrato.

38 La Commissione Europea con comunicato stampa  del 22 gennaio 2014 ha illustrato la decisione con cui ha concluso il  procedimento in materia di aiuti di Stato nei confronti di Saremar e altre  società dell’ex gruppo Tirrenia SA.32014, SA.32015, SA.32016.

39 Relativa alla procedura d’infrazione  2007/4609 – Tirrenia, in cui viene esaminata la proposta dello Stato Italiano  circa le modalità di applicazione del regolamento sul cabotaggio marittimo,  mediante una unica operazione che comprendeva anche la privatizzazione di  Tirrenia e/o di una o più società controllate.

40 Rappresentato nella comunicazione della  Commissione europea del 21.12.2009 D (2009) 75213.

41 D.G.R. n. 21/30 del 13/06/2014.

42 Tanto è riportato nella D.G.R. 21/30 del  13/06/2014.

43 La gara a doppio oggetto da parte della  Regione è stata espressamente autorizzata dall’art. 19-ter, comma 8 e comma 9  lett. a), D.L. 135/2009 (conv. in L. 166/2009), nonché prevista nell’accordo di  programma del 3 novembre 2009 sottoscritto tra Regione Sardegna e Governo.

44 D.G.R. n. 15/35 del 29/03/2013.

45 Determinazione n. 32 dell’11/02/2014.

45 D.G.R. n. 21/30 del 16/06/2014.

47 Lettera di richiesta di informazioni del  14.03.2012, avente ad oggetto: “SA.3380 - Processo  di privatizzazione delle imprese regionali dell’ex Gruppo Tirrenia”, inviata nell’ambito del procedimento di indagine formale avviato nel 2011 sugli  aiuti di stato, ex art. 108, paragrafo 2, TFUE, avente ad oggetto: “S.A.32014, SA. 32015, SA. 32016 – Italia - Aiuti  di Stato a favore delle società dell’ex gruppo Tirrenia e dei loro acquirenti”.  Detto procedimento si è concluso con la decisione della Commissione europea del  22.01.2014 che ha dichiarato incompatibile con il mercato interno gli aiuti di  Stato concessi a Saremar. Tale decisione è stata preceduta dalla Decisione  della Commissione europea del 19.12.2012 (pubblicato sulla GUUE del 22.03.2013)  con cui è stata comunicata l’estensione del procedimento d’indagine formale, in  virtù della conclusione, in via preliminare, dell’incompatibilità con il  mercato interno delle misure in favore delle società dell’ex Gruppo Tirrenia –  tra cui Saremar – e/o dei loro acquirenti, previamente inviata alla Repubblica  Italiana, con invito a presentare osservazioni e informazioni.