Deliberazione n. 7 Adunanza del 30 settembre 2014                 

Fascicolo n. 3325/2013

Oggetto: gestione dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela per richiedenti protezione internazionale – Progetto S.P.R.A.R.

Stazione Appaltante: Comune di Chiaramonte Gulfi (RG)

Riferimenti normativi: artt. 20, 27, 46, 83, 84 e Allegato II B del d.lgs. n. 163/2006; art. 32, comma 1-sexies della legge n. 189/2002  

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture;

Fatto
Con esposto del 21.1.2014, l’Istituto Rizza-Rosso ha sottoposto all’attenzione di questa Autorità la procedura selettiva per la gestione dei servizi di cui all’oggetto contestandone alcune anomalie.
Secondo l’esponente la procedura in esame sarebbe viziata dalle seguenti irregolarità: a) nonostante il bando prevedesse che i partecipanti dichiarassero di "avere gestito, nell'ultimo biennio, servizi afferenti alla presa in carico di richiedenti, titolari di protezione internazionale di cui al presente bando, per conto di Enti Pubblici, con l'indicazione dei relativi importi, delle date e della durata di ogni servizio”, nella dichiarazione sostitutiva il Presidente della Cooperativa Sociale Nostra Signora di Gulfi si è limitato a riportare, pedissequamente, il testo della Delibera della Giunta Municipale senza alcuna indicazione in merito ad importi e durata di ogni servizio; b) nel periodo intercorrente tra la pubblicazione dell’avviso di selezione e la data di scadenza del medesimo il Comune ha stipulato un protocollo d’intesa con la Cooperativa Sociale di cui sopra che – sempre secondo l’esponente – “oltre ad avvantaggiare la parte, dava già per acquisito il risultato della selezione prima ancora che questo questa presentasse domanda di partecipazione”; protocollo che, tra l’altro, tale cooperativa ha presentato tra i titoli “da valutare ai fini della formulazione della graduatoria”.
Sulla base dell’esposto, l’Autorità ha avviato una specifica istruttoria, per accertare la fondatezza delle sopra indicate contestazioni.
Il Comune ha presentato una relazione corredata da documentazione, con la quale, in sintesi, ha sostenuto che:

  1. l’esponente non ha alcun interesse diretto alla procedura selettiva in esame in quanto non ha presentato alcuna domanda di partecipazione, né in forma singola né in forma associata; e del resto neanche avrebbe potuto trattandosi di un ente pubblico, nella cui gestione – oltretutto – il Comune ha una diretta partecipazione attraverso un suo rappresentate in seno al Consiglio di Amministrazione;
  2. la procedura in discussione sarebbe una manifestazione pubblica di interesse e non un appalto pubblico di servizi, finalizzata ad individuare un soggetto del terzo settore (ai sensi dell’art. 5 della l. n. 328/2000 e dell’art. 2 del DPCM 30/03/2001) quale partner del Comune, con il quale presentare la candidatura per ottenere il contributo di cui al “Fondo Nazionale per le politiche ed i servizi per l’asilo” – S.P.R.A.R. (approvato con Decreto del Ministero dell’Interno del 30 luglio 2013), sulla base della proposta progettuale elaborata in partnership con il soggetto privato individuato;
  3. il servizio in oggetto sarebbe riconducibile ai servizi di cui all’All. IIB del Codice Contratti in parte sottratti dall’applicazione del Codice stesso;
  4. la mancata indicazione del prezzo a base di gara è conseguenza dell’incertezza in ordine all’assegnazione effettiva del contributo da parte del Ministero e pertanto l’avviso pubblico, benché il criterio di aggiudicazione previsto fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conteneva esclusivamente criteri di natura qualitativa ed organizzativa;
  5. la Commissione di gara ha prontamente rilevato l’irregolarità evidenziata dall’esponente relativamente alla mancata indicazione da parte della coop.  Nostra Signora di Gulfi degli importi e la durata dei servizi prestati in precedenza, ma ha ritenuto di avvalersi del “soccorso istruttorio” posto che “nessuna clausola prevista nell’avviso era stata prevista a pena di esclusione” e che risponde ad una esigenza di tutela dell’affidamento non escludere dalla gara una impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo predisposto dalla stessa stazione appaltante, seguendo puntualmente le indicazioni fornite dalla S.A.;
  6. nessun vantaggio ha tratto la coop. aggiudicataria dalla sottoscrizione del protocollo d’intesa con il Comune, poiché non è stata prevista l’assegnazione di alcun punteggio riferito al numero di attestazioni, né in ordine al contenuto delle medesime; il punto 9 dell’avviso infatti richiedeva solo che ai fini dell’ammissione il concorrente dimostrasse la “capacità di coinvolgimento della rete territoriale attestata tramite protocolli di collaborazione, partenariati o lettere di intenti con agenti istituzionali, dell’associazionismo e del volontariato impegnati in attività a favore di migranti, richiedenti asilo e rifugiati (minimo 3 attestazioni)” e la coop. Nostra Signora di Gulfi ne ha presentati 8 (escluso il protocollo in contestazione);
  7. l’altro concorrente (la Fondazione San Giovanni Battista), unico soggetto titolare di un interesse diretto e qualificato per l’accertamento della legittimità dell’operato dell’Amministrazione, non ha sollevato, né in sede di gara né in altre sedi, alcuna eccezione in merito alla procedura seguita per l’affidamento del servizio de quo.

In data 01.4.2014 l’Istituto Rizza-Rosso ha inviato una ulteriore nota con cui ha segnalato gli esiti dell’indagine effettuata dalla Commissione di Indagine istituita dal Consiglio Comunale di Chiaramonte Gulfi in data 14 gennaio 2014 a seguito dell’esposto sulla vicenda in esame trasmesso ai capigruppo consiliari dal Presidente dell’Istituto medesimo e di cui il Comune non ha fatto espressa menzione nelle comunicazioni intercorse con l’Autorità.
Con nota del 24.6.2014 sono state comunicate le risultanze istruttorie al Comune di Chiaramonte Gulfi, al Ministero dell’Interno, all’esponente e alla cooperativa controinteressata.
Il Comune ha presentato una nota controdeduttiva con la quale, confermando la correttezza del proprio operato, ha sostanzialmente riproposto le medesime motivazioni già addotte nella precedente nota con le ulteriori seguenti precisazioni in ordine alla tipologia di procedura scelta:

  1. la procedura oggetto dei rilievi attiene al c.d. terzo settore ed è esclusa dalle regole del codice dei contratti poiché essa non configura né un appalto pubblico, né una concessione di servizi;
  2. i servizi di accoglienza, integrazione e tutela per richiedenti protezione, avendo natura di servizi sociali, vanno ricondotti nell’alveo applicativo dell’art. 20, allegato II B del d.lgs. n. 163/2006, «pertanto sono sottratti alle formalità imposte dal Codice dei Contratti in materia di svolgimento della gara, valutazione delle offerte e verifica delle anomalie»;
  3. l’avviso pubblico non poteva contenere alcun importo a base di gara perché «il Comune non intendeva selezionare un’offerta per l’aggiudicazione di un appalto, né, tantomeno, poteva scegliere come criterio selettivo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, posto che non v’era alcuna componente economica da valutare, ma unicamente individuare il soggetto attuatore sulla base delle proprie caratteristiche di esperienza e rapporti con la rete locale dei soggetti del terzo settore»;
  4. la clausola territoriale «è ragionevolmente finalizzata a rendere efficace l’impiego delle risorse erariali oggetto dell’eventuale finanziamento e non a favorire i soggetti attuatori che hanno sede nel territorio».

In data 05.8.2014 si è infine svolta una audizione dinanzi al Consiglio dell’Autorità, in cui l’esponente, oltre a depositare una propria memoria sulle controdeduzioni del Comune, denuncia ulteriori fatti emersi dopo la presentazione dell’esposto ed in particolare che:

  1. intercorrerebbe un rapporto lavorativo tra un Consigliere comunale e la cooperativa affidataria del servizio;
  2. alle sedute della Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente partecipato un consulente del Sindaco in veste di esperto.

Le parti, anche in merito a queste ulteriori vicende, hanno prodotto memorie integrative.
In ordine alla segnalazione di cui al punto i) che precede è stata richiesta, in fase istruttoria, anche opportuna documentazione probatoria alla sede provinciale dell’INPS di Ragusa.

Considerazioni

- Sul sistema SPRAR

Il Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati, istituito con la legge n. 189/2002 (art. 32, comma 1-sexies), è uno speciale sistema di tutela con cui il Ministero dell’Interno, attraverso la rete degli enti locali e il supporto dei soggetti operanti nell’ambito del terzo settore, garantisce la realizzazione di progetti di “accoglienza integrata” che – come specificato nel sito dedicato del Ministero – «superano la sola distribuzione di vitto e alloggio, prevedendo in modo complementare anche misure di informazione, accompagnamento, assistenza e orientamento, attraverso la costruzione di percorsi individuali di inserimento socio-economico».
Dal medesimo sito emerge altresì che le caratteristiche principali del Sistema di protezione sono:

  • il carattere pubblico delle risorse messe a disposizione e degli enti politicamente responsabili dell'accoglienza, Ministero dell'Interno ed enti locali, secondo una logica di governance multilivello;
  • la volontarietà degli enti locali nella partecipazione alla rete dei progetti di accoglienza;
  • il decentramento degli interventi di "accoglienza integrata";
  • le sinergie avviate sul territorio con i cosiddetti "enti gestori", soggetti del terzo settore che contribuiscono in maniera essenziale alla realizzazione degli interventi;
  • la promozione e lo sviluppo di reti locali, con il coinvolgimento di tutti gli attori e gli interlocutori privilegiati per la riuscita delle misure di accoglienza, protezione, integrazione in favore di richiedenti e titolari di protezione internazionale.

Secondo la legge, il Ministero partecipa in misura non superiore all’80% al finanziamento del costo complessivo dei singoli progetti territoriali; le spese di funzionamento e di gestione del servizio centrale sono finanziate nei limiti delle risorse dell’istituito “Fondo nazionale per le politiche e i servizi dell'asilo”, la cui dotazione è costituita da risorse stanziate dallo stesso Ministero, dalle assegnazioni annuali del Fondo europeo per i rifugiati e da donazioni e contributi eventualmente disposti da privati, enti o organizzazioni, anche internazionali, e da altri organismi dell'Unione europea.

- Sulle procedure per l’affidamento dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela degli immigrati.
Come già chiarito nella Deliberazione Avcp n. 25/2012, e riconosciuto dalla stessa Amministrazione, i servizi in argomento appartengono alla categoria dei servizi sociali e pertanto si inquadrano nell’All. IIB del Codice dei Contratti con la conseguenza che: i) «le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi del Trattato, dai quali discende anche il vincolo di predeterminazione dei criteri selettivi nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ragione di una analitica indicazione delle componenti della prestazione»; ii) «quando il valore dell'appalto sia superiore alla soglia comunitaria è opportuna una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicità), richiamato dall'art. 27 D.Lgs. 163/2006 come applicabile anche ai contratti c.d. esclusi»; iii) «in caso di utilizzo di risorse pubbliche, nell’ambito di un progetto di coprogettazione, l'individuazione del soggetto privato affidatario dei servizi va effettuata mediante confronto concorrenziale nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio» (v. dispositivo Deliberazione citata).
Il Comune tuttavia, contraddittoriamente rispetto all’adesione formalmente manifestata a tale orientamento, sulla base del presupposto giuridicamente infondato per il quale la procedura in discussione sarebbe “una manifestazione di interesse e non un appalto pubblico”, ha espletato una gara che di fatto non rispetta alcuno dei principi sopra richiamati, così creando, di fatto, una tipologia di procedura selettiva che non trova riscontro in alcuna normativa comunitaria e/o nazionale.
D’altra parte le stesse motivazioni addotte nella nota di risposta alla comunicazione di risultanze istruttorie, con le quali si contesta l’appartenenza dell’affidamento in disamina al genus dell’appalto pubblico, appaiono di per sé contraddittorie laddove si conferma comunque il loro inquadramento nell’alveo applicativo dell’art. 20, allegato IIB del Codice.
I servizi ricompresi in tale allegato, infatti, per la loro particolare natura godono di un regime normativo, per così dire, alleggerito, ma non possono affatto considerarsi estranei all’applicazione della disciplina pubblicistica, tanto che l’art. 27 del Codice stabilisce che in ogni caso «L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto».
Pertanto, non sono superate le anomalie riscontrate tanto nella fase prodromica alla gara quanto nello svolgimento della stessa.
Innanzitutto, stante la rilevanza economica e progettuale del servizio, all’avviso di selezione non è stata data adeguata diffusione e dunque conoscibilità, risultando esso pubblicato solo sul profilo di committente del Comune e con un termine di ricezione delle offerte estremamente breve (dal 27 settembre all’8 ottobre). Prova di ciò è che all’avviso hanno risposto solo due operatori del settore: ovvero la cooperativa Nostra Signora di Gulfi, con sede nel Comune medesimo e già affidataria dei medesimi servizi nel precedente triennio 2011/2013 e la Fondazione San Giovanni Battista, con sede a Ragusa, Comune, quest’ultimo, con il quale Chiaramonte Gulfi aveva già  sottoscritto una convenzione per la gestione dell’accoglienza di extracomunitari nell’ambito del progetto denominato “FARSI PROSSIMO”, a valere sul Fondo Nazionale per le Politiche e i Servizi dell’Asilo, nell’anno 2011 (cfr. Deliberazioni G.C. n. 61 del 14/03/2014 e n. 97 del 04/04/2014).
Per quanto concerne la lex di gara predisposta dall’Amministrazione si rilevano, poi, molteplici irregolarità di seguito indicate.

- Sul costo dei servizi oggetto di affidamento.
La prima anomalia riguarda la mancata indicazione di un prezzo a base di gara. Sul punto la Stazione appaltante sostiene che il prezzo non è stato indicato poiché non aveva «certezza alcuna circa l’assegnazione del contributo da parte del Ministero dell’Interno» e d’altra parte «l’avviso non faceva riferimento alcuno al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D.Lgs. 163/2006»; cosicché, conclude l’Amministrazione, «l’avviso conteneva esclusivamente criteri simili a quelli previsti dalla norma di natura qualitativa ed organizzativa e non anche l’elemento prezzo che, di solito, viene indicato nelle ordinarie procedure di appalto pubblico».
L’argomentazione non appare plausibile.
Ribadito che l’iter in esame, pur essendo i servizi in oggetto appartenenti all’All. IIB, non può sfuggire all’inquadramento formale e sostanziale nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, non potendosi qualificare la “manifestazione pubblica di interesse” come un’autonoma procedura di scelta del contraente, diversa e ulteriore rispetto a quelle normativamente previste dal d.lgs. n. 163/2006, l’aggiudicazione di un contratto da parte della P.A. non può prescindere dall’individuazione, quantunque presunta, di un prezzo a base d’asta.
Il valore economico dell’appalto è da ritenersi infatti un elemento essenziale ed indispensabile sia per rendere edotto il mercato del valore economico dell’appalto posto in gara (in modo da consentire la formulazione di offerte adeguate e sostenibili), sia per calibrare correttamente i requisiti per la partecipazione, sia per l’individuazione del giusto procedimento di gara.
Ciò chiarito come principio generale, nel caso di specie non appaiono condivisibili le argomentazioni in ordine alla presunta impossibilità di determinare il prezzo del servizio: vero è che il contributo erogato dal Ministero dell’Interno può essere conosciuto nella sua esatta entità solo una volta che il progetto di accoglienza venga ammesso al finanziamento, ma dal Bando ministeriale del 30 luglio 2013 e dall’allegata documentazione per la presentazione della domanda di partecipazione, si ricava che l’ente locale dovrà  produrre un dettagliato “piano finanziario preventivo” (v. scheda di cui all’Allegato C); che il sostegno finanziario assegnato agli Enti ammessi al Fondo SPRAR, a norma dell’art. 10, comma 1 del Bando, non potrà essere «superiore all’80% del costo totale del singolo progetto territoriale”; che «Il rendiconto deve essere conforme al piano finanziario preventivo originario allegato alla domanda […]» (cfr. art. 12 del Bando recante “Presentazione del rendiconto e controlli”); che il modello di domanda di contributo (Allegato B), ai punti 7.10/7.11/7.12, prevede che l’ente richiedente indichi, rispettivamente, il costo totale annuale del progetto comprensivo di cofinanziamento, il costo giornaliero a persona e il contributo dell’ente locale.
Dal combinato disposto di tali regole di gara emerge che, per partecipare alla selezione indetta dal Ministero, si devono necessariamente indicare i costi dettagliati del servizio (comprensivi della quota finanziata dal partner privato) per il quale si concorre e ciò per consentire al Ministero di erogare il contributo statale nella misura non superiore all’80% del costo del progetto indicato dai richiedenti.
È dunque destituita di fondamento l’impossibilità da parte dell’Amministrazione di stabilire il prezzo del servizio: l’incertezza circa l’an e il quantum dell’assegnazione del contributo da parte del Ministero non incide in alcun modo sulla determinazione del prezzo in parola, essendo questo un elemento che deve essere conosciuto, almeno presuntivamente, dall’Amministrazione prima di avviare la ricerca del partner privato cofinanziatore del progetto. Se così non fosse, il soggetto privato non sarebbe messo nella condizione di conoscere il valore effettivo della quota di cofinanziamento del 15% del valore del progetto, richiesto come requisito di partecipazione dall’avviso comunale, per lo meno fino all’effettiva erogazione del contributo da parte del Ministero; il che costituisce un grave deterrente alla più ampia partecipazione alla procedura, rimanendo indeterminata la quota di contribuzione a carico del soggetto attuatore. Conseguenza di tale incertezza è che alla gara (come si è verificato nel caso di specie) hanno partecipato di fatto i soli soggetti che – per il loro radicamento territoriale e per l’aver già svolto analoghi servizi negli anni precedenti – hanno avuto a disposizione sufficienti elementi di valutazione tali da consentire loro quanto meno la riduzione dell’alea connessa all’indeterminatezza della quota di finanziamento a proprio carico. 
L’incongruenza della tesi comunale risalta anche da un altro punto di vista. Se per l’ammissione alla gara è richiesto che i candidati «dimostrino di aver realizzato nell’ultimo triennio un fatturato legato ai servizi oggetto del presente avviso non inferiore ad euro 800.000,00». appare logico ritenere che l’Amministrazione era perfettamente a conoscenza del costo del servizio; diversamente non si comprenderebbe come sia stata calcolata la soglia di fatturato minimo prescritta dal bando e in ogni caso sarebbe contestabile, oltre alla congruità e proporzionalità, la legittimità stessa di tale previsione.
La correttezza di tali considerazioni è di fatto confermata dal Comune stesso, il quale – nel tentativo di confutare quest’ultimo assunto – esplicita le modalità attraverso cui ha individuato il requisito della soglia di fatturato minimo triennale per partecipare alla gara; modalità che puntano essenzialmente su due dati oggettivi, ovvero il numero di beneficiari del progetto (25 unità) e il contributo del Ministero (35 euro al giorno per beneficiario) che dimostrano la possibilità di individuare preventivamente i costi del servizio. 

- Sui criteri di valutazione della proposta progettuale.
Come più sopra rilevato, l’Amministrazione, ritendo l’affidamento in esame non un appalto di servizi ma una semplice manifestazione di interesse, nell’avviso pubblico ha indicato un criterio di aggiudicazione diverso dagli unici due previsti dalla legge: trattasi, per così dire, di una sorta di offerta economicamente più vantaggiosa atipica, in cui il punteggio da assegnare è ripartito solo tra componenti qualitative e più precisamente 50 punti per la “proposta progettuale sintetica” (ulteriormente distribuiti per 5 parametri di valutazione) e gli altri 50 per il “merito tecnico organizzativo” (assegnati sulla base di altri 4 parametri).
Sul punto si ribadisce la non conformità di siffatto criterio di aggiudicazione alla disciplina in tema di contratti pubblici per le motivazioni già espresse e sostanzialmente desumibili anche dalla Deliberazione n. 25/2012 più sopra richiamata.
In merito al parametro “contesto”, descritto come «radicamento dell’organizzazione nel territorio del Comune, conoscenza delle caratteristiche del fenomeno», per il quale viene previsto un punteggio massimo assegnabile di 15 punti (su 50), sebbene in ipotesi rientrante nell’ambito delle c.d. clausole territoriali sulla cui illegittimità l’Autorità si è più volte espressa (v. ex multis Deliberazione n. 108/2012), si conviene con l’Amministrazione, atteso che la territorialità del servizio è strettamente connessa con una migliore efficacia della sua esecuzione e la stessa localizzazione territoriale dei progetti SPRAR voluta dal legislatore, giustifica l’indirizzamento delle risorse pubbliche verso il contesto circoscritto dei soggetti del terzo settore operanti sul territorio di riferimento.
Tuttavia, il parametro in rassegna appare censurabile sotto due diversi profili: per la incongrua commistione tra i criteri del “radicamento territoriale” e della “conoscenza delle caratteristiche del fenomeno”, i quali, attenendo l’uno ad un requisito strutturale-organizzativo e l’altro ad una qualità soggettiva del concorrente, necessitavano quantomeno di una disgiunta e autonoma ponderazione; inoltre, il punteggio complessivo attribuito al singolo parametro “contesto” appare sproporzionato. 

- Sui requisiti per l’ammissione alla selezione dichiarati dai concorrenti.
L’avviso pubblico richiedeva che i concorrenti, per essere ammessi alla selezione, dimostrassero la loro capacità di coinvolgimento della rete territoriale «tramite protocolli di collaborazione, partenariati o lettere di intenti con agenti istituzionali, dell’associazionismo e del volontariato impegnati in attività a favore di migranti, richiedenti asilo e rifugiati» e che tali attestazioni fossero in numero minimo di tre.
A giudizio dell’esponente, per l’aggiudicazione alla cooperativa Nostra Signora di Gulfi sarebbe stato determinante il protocollo d’intesa sottoscritto pochi giorni prima della scadenza del termine per la manifestazione di interesse alla selezione, dal cui tenore emergerebbe pure – sempre ad opinione del segnalante – che l’Amministrazione aveva già deciso chi sarebbe stato l’affidatario del servizio prima ancora dello svolgimento della gara.
A tali illazioni il Comune ha replicato sostenendo che nessun vantaggio ha tratto la coop. aggiudicataria dalla sottoscrizione del protocollo d’intesa in questione, poiché non è stato assegnato alcun punteggio relativo al numero di attestazioni, né in ordine al contenuto delle medesime e d’altra parte la coop. Nostra Signora di Gulfi  ha presentato 8 attestazioni e protocolli di intesa (escluso quello in contestazione) quando ne erano richiesti solo 3.
Su tale aspetto, si concorda con la Stazione appaltante quando sostiene che il protocollo di intesa non ha costituito – sotto il profilo formale – un parametro di giudizio da cui ha tratto vantaggio l’offerta presentata dall’aggiudicataria, dal momento che effettivamente non era prevista l’assegnazione di alcun punteggio né per il numero di attestazioni presentate (oltre le tre previste come requisito minimo), né per il contenuto delle stesse.
Le anomalie, tuttavia, riguardano il protocollo d’intesa in sé considerato.
Come anche accertato dalla Commissione di indagine consiliare costituita per far luce sulle numerose irregolarità della gara denunciate direttamente al Consiglio Comunale dall’odierno esponente, il protocollo in argomento – oltre a risultare inspiegabilmente siglato in data 4 ottobre 2013 e però protocollato in data antecedente (e precisamente il giorno 1° ottobre 2013, prot. n. 14414), il che configurerebbe di per sé un palese vizio di forma – sembra chiaramente anticipare anche l’esito della selezione ben prima della valutazione dei progetti avvenuta in data 16 ottobre 2013, laddove viene specificato «che il Comune di Chiaramonte Gulfi (capofila) e la cooperativa sociale onlus “Nostra Signora di Gulfi” (ente gestore), presenteranno una domanda di contributo (sottolineatura del redattore) relativa alla ripartizione delle risorse iscritte al Fondo Nazionale per le Politiche e i Servizi dell’Asilo per le annualità 2014/2015/2016 di seguito chiamato progetto».
Sicché la citata Commissione, nella Relazione finale datata 20 febbraio 2014, può concludere che «[…] la procedura stessa della manifestazione di interesse assume i connotati di una simulazione visto che il documento prodotto dalla partecipante e sottoscritto dall’assessore anticipava in maniera inequivocabile l’esito stesso della procedura».
Inoltre, anche a voler prescindere da ogni valutazione sul protocollo in contestazione, dall’esame della documentazione pervenuta, risulta che le altre attestazioni prodotte dalla cooperativa aggiudicataria sono sì in numero superiore a 3, ma appaiono di dubbia ammissibilità. Tranne infatti la convenzione con il Centro Analisi Mediterraneo di G. Camponero A. Cogolli & C. Sas e il contratto di collaborazione professionale con la dott.ssa Maria Cristina Salemi, che, sebbene di incerta pertinenza rispetto al requisito specificamente definito dalla Stazione appaltante, risultano perlomeno sottoscritti in data antecedente all’avviso, le altre convenzioni e gli ulteriori accordi di collaborazione della cooperativa Nostra Signora di Gulfi o sono stati siglati in data posteriore alla sua pubblicazione, avvenuta in data 27 settembre 2013, oppure non recano alcuna data certa. Pertanto, poiché è pacifico che i requisiti di partecipazione ad un pubblico concorso devono essere già posseduti dai concorrenti al momento della pubblicazione del bando/avviso, nel caso di specie la cooperativa divenuta poi aggiudicataria non poteva essere ammessa alla gara in quanto priva del requisito minimo delle 3 attestazioni di cui al punto 9 (“Soggetti ammessi”) dell’avviso.
La cooperativa affidataria non poteva essere ammessa alla selezione anche per un altro motivo emerso durante le indagini condotte dalla Commissione consiliare sopra menzionata.
Infatti, altro requisito per la partecipazione, era «l’avere gestito, nell’ultimo biennio, servizi afferenti alle prese in carico di richiedenti/titolari di protezione internazionale di cui al presente bando, per conto di enti pubblici con l’indicazione dei relativi importi delle date e della durata di ogni servizio in assenza di contestazioni o rilievi in merito al loro esito e/o di revoche contrattuali intervenute».
Sul punto l’esponente contesta il fatto che nella dichiarazione sostitutiva il presidente della cooperativa Nostra Signora di Gulfi si sia limitato a riportare, pedissequamente, il testo della Delibera della Giunta Municipale senza alcuna indicazione in merito ad importi e durata di ogni servizio. A tale obiezione l’Amministrazione ha risposto che, quando la Commissione di gara ha rilevato l’evidente irregolarità dell’offerta e ha chiamato la candidata ad offrire una spiegazione, questa ha sostenuto che «aveva utilizzato l’allegato schema di autodichiarazione, precompilato dalla stazione appaltante stessa, limitandosi a riportarne esattamente il contenuto, senza prestare attenzione ad alcuni elementi».
Ciò appurato, la Commissione, avvalendosi del potere di soccorso istruttorio, ha ammesso la cooperativa «non ravvisando, in tale circostanza, alcun vizio invalidante tale da motivare l’esclusione dalla procedura di selezione, posto che nessuna clausola ‘a pena di esclusione’ è stata prevista nell’avviso medesimo» e infine considerando che «la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ricadere a danno del medesimo, seppure la modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis».
Anche tali argomentazioni, tuttavia, non appaiono fondate.
Il principale argomento difensivo dell’Amministrazione per giustificare l’operato della Commissione di gara gravita attorno al principio del c.d. soccorso istruttorio, il quale – secondo costante giurisprudenza – consiste nel potere riconosciuto all’amministrazione di consentire ai concorrenti di integrare o meglio specificare dichiarazioni già rese in fase di gara, con esclusione della differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. L´integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un’offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non escludere un’offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami (cfr., ex multis, CdS, sez. III, sentt. n. 4039 e 4370/2013 e sez. V, sent. n. 1122/2013).
Nel caso di specie, la mancata dichiarazione, riguardando un requisito di ammissione dell’offerta, per sua natura prescritto a pena di inammissibilità (a prescindere dall’esplicitazione o meno nella lex specialis di tale effetto sanzionatorio), non poteva essere oggetto di alcuna sanatoria successiva, in quanto violativa della fondamentale regola della par condicio competitorum.
D’altra parte, neppure può addursi a sostegno di una diversa interpretazione la tutela del favor partecipationis, che impedirebbe alla stazione appaltante di escludere dalla gara un concorrente che abbia compilato l’offerta in conformità ad un facsimile da essa predisposto; nei casi in cui, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto tale principio, la documentazione predisposta dalla stazione appaltante ometteva di richiedere una determinata dichiarazione oppure la dichiarazione richiesta era del tutto generica (nonostante fosse per legge necessaria una specificazione). Nel caso che ci occupa invece il “modello di domanda e dichiarazione sostitutiva” di cui all’All. 1 dell’avviso, benché mal posto perché pedissequamente riproduttivo dell’identica prescrizione contenuta nell’avviso medesimo, era chiaro nel richiedere ai candidati, già in fase di redazione del modello, l’espressa «indicazione dei relativi importi delle date e della durata di ogni servizio in assenza di contestazioni o rilievi in merito al loro esito e/o di revoche contrattuali intervenute». Inoltre, trattandosi di un requisito per la partecipazione e pur volendo attribuire ai concorrenti una capacità interpretativa media (ancorché si tratti indubbiamente di professionisti con ampia esperienza e conoscenza in materia), doveva apparire da subito evidente che la semplice sottoscrizione dell’autodichiarazione senza alcun’altra specificazione, non poteva considerarsi sufficiente.

- Sull’acquisizione del CIG
Infine, si prende atto dell’acquisizione del CIG (data di perfezionamento il 9.4.2014), sebbene detto adempimento sia stato posto in essere con forte ritardo, quando gli stessi termini di presentazione delle offerte erano già stati abbondantemente superati.
Si deve ribadire che il CIG - da acquisire tempestivamente prima dell’avvio della gara d’appalto - assume rilevanza sotto diversi profili: 1) circa gli obblighi di comunicazione di cui al comma 8 dell’art. 7 del Codice modificato dall'art. 8, comma 2-bis, della legge n. 94/2012; 2) circa la contribuzione ex art. art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266; 3) circa gli obblighi sulla tracciabilità dei flussi finanziari ex art. 3 legge 136/2010 “Piano straordinario contro le mafie” (cfr. determinazione Avcp n. 4/2011), obblighi sottoposti a sanzione ex art. 6 della stessa legge n. 136, tra cui la comunicazione al Prefetto della Provincia dove ha sede la stazione appaltante, quando risulta la violazione degli obblighi ivi indicati.

- Sulle altre questioni emerse in occasione dell’audizione.
Relativamente agli ulteriori fatti segnalati dall’esponente successivamente alla presentazione dell’esposto e indicati ai punti i) e ii) della premessa in fatto, si ritiene che essi costituiscano aspetti della vicenda rilevanti sotto profili diversi da quelli di stretta competenza dell’Autorità e che comunque non incidano sugli esiti dell’istruttoria.
A prescindere da tale considerazione, appare opportuno osservare che il rapporto di lavoro tra la Consigliera comunale Stefania Pastorello e la cooperativa sociale Nostra Signora di Gulfi, ancorché verificato sulla base del riscontro ottenuto dall’INPS di Ragusa, non può essere considerato un elemento di prova certo dell’asserito rapporto clientelare che avrebbe indotto – secondo la ricostruzione prospettata dall’esponente – il Comune ad affidare il servizio in esame alla menzionata cooperativa in cambio dell’assunzione della Pastorello.
Per quanto concerne invece la partecipazione del dott. Alessandro Licitra, asserito consulente esperto del Sindaco, alla fase di preparazione della documentazione di gara e nella fase di valutazione dei progetti e della relativa assegnazione dei punteggi, si prende atto della formale smentita, acquisita al fascicolo istruttorio, da parte della responsabile del procedimento, secondo la quale «Il dott. Alessandro Licitra è stato precipuamente consultato per richiesta di chiarimenti circa le corrette modalità delle fasi di selezione». Ciononostante, si deve rilevare che la consultazione del dott. Licitra – circostanza ammessa dalla responsabile del procedimento – anche solo “per chiarimenti circa le corrette modalità delle fasi di selezione”, non appare motivata posto che ai sensi dell’art. 84, comma 8 del Codice dei Contratti è principio immanente nel sistema che i membri delle Commissioni delle gare pubbliche debbano essere provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere e che un eventuale vizio relativo alla mancanza della professionalità specifica richiesta rende ab origine illegittima la nomina della Commissione (v., da ultimo, Parere n. 144 del 20.6.2014).       
Alla luce delle considerazioni che precedono

il Consiglio

  • ritiene che l’aggiudicazione dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela per i richiedenti protezione internazionale alla cooperativa sociale Nostra Signora di Gulfi da parte del Comune di Chiaramonte Gulfi sia avvenuto in difformità dalle norme che regolano l’affidamento dei servizi sociali di cui all’Allegato II B dell’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006;
  • ritiene, dunque, che l’individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento dei servizi in discussione, laddove sia previsto l’utilizzo di risorse pubbliche, debba essere effettuata, anche nell’ambito dei progetti SPRAR, mediante il ricorso ad un confronto concorrenziale nel rispetto dei principi generali di cui al citato art. 27;
  • ritiene censurabile la tardiva acquisizione del CIG da parte del RUP, rimarcando l’esigenza che tale adempimento debba essere posto in essere generalmente prima dell’avvio della gara d’appalto per le molteplici finalità indicate nella parte finale del presente atto deliberativo;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi la presente delibera al Comune di Chiaramonte Gulfi, al Ministero dell’Interno, alla cooperativa sociale Nostra Signora di Gulfi e all’esponente per dare corso al riscontro della delibera nel termine di  trenta giorni dalla ricezione della stessa.

 

Il Presidente
Raffaele Cantone

                                                                                                                                                                
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 ottobre 2014
Il Segretario, Maria Esposito