Deliberazione N. 8 adunanza del 30 settembre 2014

Fascicolo n. 1924/2012

OGGETTO: Istruttoria relativa all’appalto per l'esecuzione dei lavori di messa in sicurezza   idraulica e ristrutturazione delle banchine in sponda Dx e Sx nel Porto Canale di Fiumicino. Importo lavori Euro 8.733.241,27.

STAZIONE APPALTANTE: Autorità Portuale di CIVITAVECCHIA

Il Consiglio
Vista la Relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

L’ATI Eurorock Srl - Mancini Costruzioni Generali Sas ha chiesto accertamenti istruttori in merito alla legittimità della condotta tenuta dall’Autorità Portuale di Civitavecchia nel corso dell’esecuzione dell’appalto in oggetto.
In particolare l’esponente, segnalando presunte carenze e irregolarità, ha chiesto accertamenti e valutazioni riguardo :

  1. alla legittimità delle sospensioni disposte dal committente;
  2. alla completezza della progettazione esecutiva posta a base dei lavori;
  3. alla legittimità del provvedimento di risoluzione adottato dalla committente in danno dell’ATI;
  4. alla legittimità dell’OdS n. 2 in merito alla modifica, disposta dall’Amministrazione, dei patti contrattuali con conseguente imposizione di ingiustificati e pregiudizievoli limiti nell’esecuzione delle opere.

Successivamente, con nota del 28.03.2013 n. 32607, l’ATI ha fatto pervenire all’Autorità una documentazione integrativa con lo scopo di fornire ulteriori precisazioni sugli sviluppi della vicenda, specificando, in particolare che, successivamente alla risoluzione del contratto d’appalto, i lavori sono stati affidati, mediante nuova gara, ad altra Impresa, per un importo complessivo a base d’asta di € 6.377.308,14, ossia un prezzo maggiorato rispetto all’originario; infatti, tenendo conto di quanto regolarmente contabilizzato si è determinata una lievitazione ingiustificabile di 800.000,00 €.
Ha specificato, ancora, che l’Autorità Portuale, dalla data di risoluzione in danno, ha atteso un anno e mezzo prima di indire una nuova gara, smentendo le stesse esigenze di celerità che l’avrebbero indotta a rescindere il contratto. Circostanza questa che confermerebbe la necessità per la S.A. di disporre di maggior tempo per revisionare la vecchia progettazione.  Con un termine così lungo anche l’ATI avrebbe potuto concludere il resto dei lavori ed ultimare l’opera.
Il RUP ha fornito informazioni e chiarimenti sull’appalto, evidenziando la posizione della S.A. sui punti controversi.
In particolare, respingendo le contestazioni dell’appaltatore, circa il provvedimento di risoluzione in danno adottato, ha sostenuto che l’ATI si è resa gravemente inadempiente alle obbligazioni assunte, accumulando grave ritardo nell’avanzamento dei lavori rispetto al programma stabilito.
Dagli elementi acquisiti si rileva che l’Autorità Portuale di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta, con contratto d’appalto del 19 maggio 2006, ha affidato all’ATI costituita tra le imprese Eurorock srl e Mancini Costruzioni Generali sas di Mancini Filippo e C. ”l’esecuzione dei lavori inerenti le opere di messa in sicurezza idraulica e ristrutturazione delle banchine in sponda destra e sinistra del tratto ponte 2 giugno alla passerella pedonale nel porto canale di Fiumicino”.
L’appalto è stato aggiudicato, al netto del ribasso del 35,873%, per un importo complessivo di € 5.671.463,90, di cui 5.473.269,52 per lavori ed € 198.194,38 per oneri di sicurezza.
L’ultimazione dei predetti lavori era fissata in 425 giorni naturali decorrenti dalla data del verbale di consegna urgente parziale, avvenuta in data 16 febbraio 2006 e, in modo definitivo,  il giorno 8 maggio 2006. Ambedue i verbali sono stati sottoscritti dall’ATI con riserva.
L’ATI ha predisposto l’aggiornamento al programma dei lavori allegato al contratto, che è stato sottoscritto da ambo le parti. Nel mese di luglio 2006, l’ATI ha proposto una variante migliorativa, che ha comportato un risparmio netto rispetto all’originario importo contrattuale di € 655.239,86. Tale proposta  è stata approvata sia dal Direttore dei Lavori che dal Responsabile del Procedimento. La variante migliorativa, ha contemplato in una diversa definizione esecutiva delle dimensioni del palancolato e dei pali. L’atto aggiuntivo è stato firmato in data 9 marzo 2007.
Tuttavia, riferisce l’ATI, sin dall’inizio dell’appalto, i lavori, hanno assunto un andamento anomalo a causa di una serie di fatti e di comportamenti della Committente che hanno stravolto tutto il programma esecutivo dei lavori.
Il rappresentante legale della Capogruppo, riferisce che i lavori commissionati, sono stati caratterizzati da una serie di imprecisioni progettuali, da continue rimodulazioni al progetto, da interferenze dei lavori con imprese terze e da illegittime sospensioni dei lavori; il tutto in contrasto con gli obblighi gravanti sulla stazione appaltante di garantire un progetto posto a base di gara completo ed eseguibile sia dal punto di vista tecnico che autorizzativo.
D’altro canto, la stazione appaltante, ha giudicato pretestuose le contestazioni dell’ATI e ha ritenuto gravemente inadempiente la stessa alle obbligazioni assunte e in grave ritardo nell’esecuzione dei lavori; ha pertanto disposto la risoluzione in danno del contratto.

Ritenuto in diritto
Occorre premettere che è obbligo della S.A. porre a base di gara un progetto che sia completo e concretamente realizzabile in ogni dettaglio sia dal punto di vista tecnico che organizzativo.
La Suprema Corte ha chiarito, in particolare, che prima di indire una gara di appalto, deve essere controllata la validità del progetto in tutti i suoi aspetti tecnici e la Stazione Appaltante deve “impiegare ogni cura volta ad eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera come progettata”( Cass. N. 5135/2002 I Sez. Civ.; Cass. Civ., n.13643/2004) .
Al riguardo deve preliminarmente evidenziarsi come le diverse posizioni delle parti siano attualmente poste all’esame del giudice ordinario, mentre l’attività dell’AVCP (i cui compiti sono stati trasferiti all’ANAC per effetto dell’art.19 del D.L. 90/2014) è finalizzata essenzialmente alla vigilanza per garantire l’osservanza dei principi di cui all’art. 2 del Codice e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza, trasparenza delle procedure di scelta del contraente e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
Nell’ottica di accertamenti finalizzati a valutare tali aspetti e, in particolare, il rispetto del principio di economicità nell’attività posta in essere dalla stazione appaltante, si rileva che, con decreto del Commissario dell’Autorità Portuale n. 29/2007 è stata approvata una perizia di variante migliorativa in diminuzione ex art. 11 del D.M. 145/2000, che ha comportato un risparmio globale di € 655.239,86 con la conseguente rettifica del quadro economico. L’ultimo comma della summenzionata norma statuisce, altresì, che le economie derivanti dalla proposta migliorativa approvata vanno ripartite in parti uguali (pari ad € 327.619,23) tra la stazione appaltante e l’appaltatore.
Si osserva, al riguardo,  come l’art. 11 del D.M. n. 145/2000 rimandi all’art. 25, terzo comma, secondo periodo della Legge 109/94 (attualmente art. 132, comma 3, secondo periodo del Codice) che prevede che le modifiche siano “motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili”; diversamente, le varianti risulterebbero riconducibili a previsioni progettuali non ottimali e non sarebbero giustificati i maggiori oneri per l’Amministrazione derivanti dalla corresponsione all’appaltatore del 50% delle economie che le stesse comportano.
Dagli elementi forniti si rileva come la variante proposta dall’impresa abbia comportato una diversa definizione esecutiva delle dimensioni del palancolato e dei pali; non si evincerebbero, pertanto, circostanze sopravvenute ed imprevedibili che abbiano reso possibili le modifiche, ma una mera rielaborazione progettuale che ha comportato una notevole riduzione della spesa.
E’ evidente, pertanto, che, ove la progettazione avesse ottimizzato già inizialmente la definizione degli elementi strutturali citati, si sarebbe evitato il riconoscimento all’impresa della somma di € 327.619,23.
Nell’atto aggiuntivo sottoscritto tra le parti in data 9 marzo 2007 appare confermata tale ipotesi, ove risulta che l’esigenza di individuare una diversa soluzione tecnica si è resa necessaria subito dopo la consegna dei lavori, a seguito di un esame approfondito del progetto esecutivo.
Inoltre, è da porre in evidenza il mancato avvio del tentativo di accordo bonario. Dall’analisi della documentazione disponibile risulta, infatti, che l’ammontare delle riserve iscritte dall’ATI sul registro di contabilità, con l’emissione del 2° SAL, supera abbondantemente il 10%; non risulta che l’Amministrazione abbia attivato la procedura prevista dall’ex art. 31 bis della legge 109/94 e dall’art. 149 del DPR 554/99, peraltro contemplata negli stessi documenti contrattuali.
Sulla questione delle procedure da porre in essere per la definizione delle controversie, l’AVCP si è più volte pronunciata con appositi atti di determinazione e di deliberazione; in particolare ha dato indicazioni sulle modalità operative e sulle richieste che possono essere oggetto di accordo bonario ( Determinazioni n. 22/2001, n. 26/2002, n. 5/2007).
Ai sensi di quanto disposto dall’art. 31 bis della Legge 109/94, attualmente art. 240 del D.Lgs 163/2006, qualora a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura non inferiore al 10% dell’importo contrattuale, il RUP promuove la costituzione di apposita commissione  perché formuli, acquisita la relazione del direttore dei lavori e ove costituto, dall’organo di collaudo, entro 90 giorni dall’apposizione dell’ultima delle predette riserve, proposta motivata di accordo bonario.
Come già evidenziato dall’Autorità (vedi Determinazione n. 5/2007) il RUP, prima di attivare  il procedimento, deve valutare con attenzione la fondatezza delle riserve ai fini del raggiungimento del 10%.
Ciò implica, pertanto, che il RUP effettui una preliminare valutazione delle riserve, finalizzata esclusivamente ad assumere decisioni circa l’attivazione o meno della procedura.
Dagli elementi forniti non risultano elementi al riguardo, mentre si rileva come il procedimento, pur in presenza di riserve di importo complessivamente superiore al 10% dell’appalto,  non sia stato di fatto attivato.
La comunicazione delle risultanze istruttorie ai soggetti interessati, evidenziando le predette criticità, è avvenuta, a seguito di esame del Consiglio dell’AVCP, con nota del Direttore Generale VI.CO. prot. 108494 del 06/11/2013.
L'ATI Eurorock Srl - Mancini Costruzioni Generali Sas, in esito alla comunicazione delle risultanze istruttorie, con nota assunta al prot. deII'Autorità n. 110147 deIl'11/11/2013 ha avanzato la richiesta di "audizione finale".  
Nel corso audizione tenutasi presso il Consiglio dell’Autorità l’ATI ha evidenziato di non essere stata messa in condizione di operare, confermando quanto già comunicato all’Autorità e, in particolare, la carenza di un adeguato contraddittorio con la stazione appaltante, per l’assenza in un primo periodo del Responsabile del procedimento.
Ha ribadito la carenza di indagini geognostiche e la non corrispondenza tra la situazione dei luoghi e quanto riportato negli elaborati progettuali, evidenziando come nel corso delle operazioni di scavo siano state rinvenute strutture in c.a. che hanno impedito di realizzare la soluzione di progetto e hanno comportato la variante migliorativa, proposta dall’ATI, che ha contemplato una riduzione del numero dei pali con aumento del diametro degli stessi.
L’Autorità Portuale Civitavecchia, Fiumicino, Gaeta, con nota del Segretario Generale acquisita al prot. dell'Autorità n. 121976 del 6/12/2013, ha fornito le proprie controdeduzioni ai rilievi dell'AVCP, evidenziando:
- che il contenzioso tra ATI e stazione appaltante è sottoposto al vaglio dell'Autorità Giudiziaria Ordinaria, Tribunale Civile di Civitavecchia, avanti al quale l'ATI ha convenuto in giudizio l'Autorità Portuale;
- per quanto riguarda la variante "migliorativa", da ritenere ammissibile come soluzione alternativa di "esclusiva ideazione" dell'impresa anche ove non vi fossero circostanze sopravvenute, all'ATI non è stato corrisposto il 50% del risparmio economico conseguito, atteso che la stessa non ha eseguito i lavori in variante; in ogni caso le modifiche proposte dall'ATI sono conseguenti a difficoltà sopravvenute, derivanti da ritardi (dovuti all'ordinanza del TAR Lazio di accoglimento di un'istanza cautelare avanzata da un partecipante all'appalto per l'annullamento dell'aggiudicazione) e da una serie di criticità legate alla logistica delle aree di cantiere, alla viabilità cittadina e alle esigenze dei vari operatori del porto; in relazione a tali difficoltà l'ATI ha proposto soluzioni tecniche di sua ideazione, che prevedevano, in particolare, l'utilizzazione di  mezzi d'opera non rientranti nell'uso comune, ma facenti parte di tecnologie innovative proprie dell'impresa esecutrice;
- relativamente ai rilievi relativi alla mancata attivazione dell'accordo bonario, è da precisare, in primo luogo, che l'intervento in esame è sottratto all'applicazione della legge 109/94, ai sensi dell'art. 2, comma 4 della stessa legge (settori esclusi); in ogni caso la procedura di accordo bonario non è stata attivata, in quanto le riserve avanzate dall'ATI sono da ritenersi inammissibili e manifestamente infondate.
Gli elementi forniti sia dall’Autorità Portuale che dall’ATI in esito alle risultanze istruttorie, non appaiono tali da superare le criticità evidenziate negli accertamenti svolti dall’Ufficio istruttore; in particolare si ritiene che le circostanze indicate dall’Autorità Portuale quali cause della variante , legate alla logistica delle aree di cantiere, alla viabilità cittadina e alle esigenze dei vari operatori del porto, avrebbero potuto essere più adeguatamente valutate in sede di redazione del progetto, evitando l’esigenza di soluzioni progettuali diverse nel corso dell’esecuzione, mentre le informazioni fornite dall’ATI circa la soluzione proposta non sembrano evidenziare particolari tecnologie di non comune reperibilità. Si riscontra, comunque, che tali questioni sono state oggetto di definizione con una variante, proposta dall’ATI stessa e approvata dalla stazione appaltante, in relazione alla quale le parti hanno sottoscritto un atto aggiuntivo in data 9 marzo 2007; si riscontra, inoltre, che non si è concretizzata la corresponsione all’ATI del 50% delle economie che sarebbero derivate dalla variante, essendo intervenuta la risoluzione del contratto.
In relazione alle osservazioni formulate dall’Autorità Portuale circa la riconducibilità del contratto ai settori esclusi e la non assoggettabilità dello stesso alla legge 109/94, al di là di specifiche valutazioni, si rileva come le norme di cui alla legge 109/94 e del relativo regolamento di attuazione siano richiamate all’art. 2 nel contratto, quale riferimento per quanto non previsto dallo stesso contratto; inoltre, relativamente alla risoluzione delle controversie, l’art. 22 del contratto richiama espressamente le procedure di cui all’art. 31-bis della L. 109/94.

In base a quanto sopra considerato

Il CONSIGLIO

  • ritiene che la classificazione della variante, oggetto dell’atto aggiuntivo in data 9 marzo 2007, quale “migliorativa” non sia coerente con le previsioni dell’art. 25, terzo comma, secondo periodo della legge 109/94 (attualmente art.132, terzo comma, secondo periodo del Codice dei Contratti), in quanto riconducibile principalmente ad una definizione degli elementi strutturali non ottimale in sede progettuale;
  • rileva, dagli atti forniti, la carenza di una tempestiva valutazione delle riserve, finalizzata ad assumere decisioni circa l’attivazione o meno della procedura, in contrasto con le disposizioni di cui all’art. 31-bis della L. 109/94;
  • evidenzia come le osservazioni dell’Autorità rivolte, nell’ambito dell’attività di vigilanza di competenza, alla stazione appaltante quanto al suo comportamento abbiano una valenza autonoma rispetto all’azione del giudice ordinario, al quale è attualmente rimessa la definizione del contenzioso tra le parti;
  • dispone, pertanto, l’invio della presente deliberazione alla stazione appaltante, nelle persone del Presidente dell’Autorità Portuale e del Responsabile del procedimento nonché all’esponente;
  • invita, inoltre, la stazione appaltante a pubblicare la presente deliberazione sul proprio sito istituzionale.

 

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositata presso la Segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2014
Il Segretario
Maria Esposito