Deliberazione n.9       Adunanza del  14 ottobre 2014          

Fascicolo: 1940/2013

Oggetto:  Procedura ristretta per la privatizzazione attraverso cessione totale del  capitale di CAREMAR e affidamento alla medesima di contratto di servizio  pubblico di cabotaggio marittimo della Regione Campania

Stazione Appaltante (S.A.): Regione  Campania

Riferimento  normativo: artt. 2, 11, 46, 75 decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163  (Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in  attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); artt. 283, 117, 120 decreto  Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e  attuazione del DLgs 12 aprile 2006, n. 163, recante “Contratti pubblici  relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE  e 2004/18/CE”); art. 97 Costituzione 27 dicembre 1947 (Costituzione della  Repubblica italiana); artt. 106 e 107 decreto Legislativo 1° settembre 1993, n.  385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia); art. 10 decreto  legislativo 13 agosto 2010, n.141 (Attuazione della direttiva 2008/48/CE  relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI  del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla  disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in  attività finanziaria e dei mediatori creditizi); art. 1, commi  65 e 67 legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del  bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)

Il  Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione  Vigilanza lavori, servizi e forniture 

Considerato in fatto

       
  • L’Autorità,  in data 12.9.2013, sulla base di segnalazioni e articoli di stampa, ha  avviato d’ufficio un’istruttoria nei confronti della Regione Campania, per la  verifica di presunte anomalie in ordine alla procedura ristretta per la  privatizzazione, attraverso cessione totale del capitale di CAREMAR e  affidamento alla medesima di contratto di servizio pubblico di cabotaggio  marittimo nell’ambito territoriale della regione Campania, con particolare  riguardo alle questioni del versamento del contributo AVCP e delle fideiussioni  presentate dai concorrenti.
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  • La Regione  Campania, in relazione alla richiesta di informazioni correlata all’avvio  dell’istruttoria, ha fornito riscontro in data 7.10.2013.
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  • In data 26.11.2013,  a seguito dell’acquisizione di ulteriore documentazione presentata dalla  società Marworld Ship Management and Service Spanell’ambito dell’istruttoria  espletata dall’ufficio di precontenzioso dell’Autorità, sono state richieste  alla Regione Campania ulteriori informazioni e documentazione.
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  • Le  integrazioni richieste sono state fornite dalla Regione Campania con nota datata  3.12.2013.
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  • Con nota datata  18.6.2014, sono state comunicate alla Regione Campania le risultanze  istruttorie cui è pervenuta l’Autorità e sono state illustrate le criticità  inerenti la procedura in esame, concedendo un termine di 30 gg. per eventuali  controdeduzioni e relativa documentazione.
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  • La  stazione appaltante non ha fornito controdeduzioni.
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  • Dagli  elementi informativi e documentali è emerso quanto segue.    
             
    • La  Regione Campania, con decreto dirigenziale n. 202 del 12.7.2012, ha indetto la  procedura di gara per la cessione, da aggiudicarsi al miglior offerente,  dell’intero capitale sociale della CAREMAR – Campania Regionale Marittima Spa- e  per affidamento alla società cessionaria del contratto di servizio pubblico di  cabotaggio marittimo nella regione Campania, per l’importo di euro  172.553.034,00, pubblicando il bando sulla GURI del 20.7.2012 e sulla GUUE del  25.7.2012, con fissazione del termine di presentazione delle domande di  partecipazione alla data del 21.9.2012.
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    • Alla  stazione appaltante sono pervenute quattordici domande di partecipazione, di  cui nove sono state ammesse alla gara e invitate a presentare offerta entro il  termine del 27.6.2013; entro il suddetto termine sono pervenute tre offerte: 1)  ATI SNAV/RIFIM, 2) società Alilauro Gru.So.N. Spa, 3) ATI TTT Tomasos Transport  & Tourism spa/Partenopea marittima srl/ Marworld Ship Management and  Services Spa/Davimar Eolia Navigazione s.r.l.
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    • In  data 28.6.2013, si è tenuta la prima seduta di gara pubblica, in cui si è  proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte e alla verifica della  documentazione in essi contenuta. Successivamente, si sono tenute cinque sedute  di gara, sia pubbliche che riservate, nel corso delle quali la Commissione di  gara è pervenuta all’esclusione di un offerente, ATI TTT Tomasos Transport  & Tourism spa + 3, e all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI  SNAV/RIFIM, la cui offerta è risultata congrua e affidabile all’esito del sub  procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, svoltosi successivamente,  in due sedute riservate e i cui esiti sono stati comunicati in seduta pubblica  del 16.10.2013. Ad essa è seguita l’aggiudicazione definitiva da parte della  Regione Campania in data 29.10.2013.
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    • La  società Marworld Ship Management and Services S.p.A, mandante dell’ATI esclusa,  ha impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore dell’ATI  SNAV/RIFIM, con presentazione di ricorso e motivi aggiunti innanzi il TAR  Campania, il cui contenzioso si è concluso con sentenza n. 3113/2014 del 5.6.2014,  che ha rigettato il ricorso avverso l’esclusione dell’ATI ricorrente, “TTT  Tomasos Transport & Tourism spa + 3, ed ha accolto il ricorso avverso  l’aggiudicazione in favore dell’ATI SNAV/RIFIM.
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Ritenuto in diritto

Sulla  mancata presentazione da parte dell’offerente ATI  SNAV/RIFIM e dell’offerente società Alilauro Gru.So.N. Spadell’attestazione  di pagamento del contributo all’Autorità entro i termini di presentazione  dell’offerta.
La S.A. ha rappresentato di avere ritenuto fondate le  segnalazioni pervenute dagli operatori economici, per le vie brevi, il giorno  anteriore alla scadenza dell’offerta, circa le difficoltà operative incontrate  dagli stessi per il pagamento del contributo all’Autorità secondo le modalità  prescritte negli atti di gara. La S.A. ha rappresentato, infatti, di avere  rilevato nel sistema SIMOG dell’Autorità un errore nell’indicazione della data  di scadenza per la presentazione delle offerte che, anziché indicare il 27.6.2013,  indicava il 21.9.2012; il sistema, cioè, riportava invece che la data di  scadenza delle offerte, quella delle domande di partecipazione (risalente  all’anno prima). Ciò, pertanto, a parere della S.A. non avrebbe consentito agli  operatori economici di effettuare il pagamento secondo le modalità operative  prescritte dalla lex specialis di gara. La S.A. ha  rappresentato, inoltre, di avere comunicato lo stesso giorno quanto sopra  all’Autorità - sia per iscritto (via mail e fax) che telefonicamente (al call  center) - al fine di risolvere tempestivamente la problematica segnalata.  L’Amministrazione regionale ha riferito di avere ricevuto dal Call Center  dell’Autorità, in data 26.6.2013, conferme circa le difficoltà operative  riscontrate dagli operatori economici e la comunicazione circa l’impossibilità  di risolvere il problema entro la data di scadenza delle offerte, cioè le h.  12.00 del giorno successivo, il 27.6.2013.
A seguito di ciò, la S.A. ha comunicato a tutti i candidati  invitati a presentare offerta, in pari data (a mezzo fax), che «l’eventuale  omissione dell’adempimento previsto dal punto 4 della lettera d’invito non sarà  valutata ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara», ferma restando la  permanenza dell’obbligo di «regolarizzare, anche successivamente alla  presentazione dell’offerta, il suddetto versamento all’Autorità».
L’Autorità, ha verificato presso l’ufficio Staff Contact  Center, quanto riferito dalla S.A.; risulta, infatti, che gli operatori  economici non abbiano potuto pagare, in data 26.6.2013, il contributo dovuto  all’Autorità per la gara in esame, tramite il servizio riscossione  dell’Autorità, a causa della errata indicazione, nel sistema SIMOG  dell’Autorità, della data di scadenza e che non si sia potuto procedere, in  pari data, alla rettifica dell’errata data di scadenza (la data è stata poi  corretta in data 2.7.2013).
L’Autorità, con la determinazione  n. 4 del 10 ottobre 2012, ha già avuto modo di ribadire che l’omesso versamento del  contributo dovuto all’Autorità costituisce causa di esclusione, ai sensi  dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, poiché rientra nella fattispecie di cui all’art. 46, comma  1-bis, d.lgs. 163/2006 (che subordina l’esclusione dei concorrenti dalle  procedure di gara, al verificarsi del mancato adempimento alle prescrizioni  previste dal Codice, dal Regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge  vigenti) ma ha altresì rappresentato che un inadempimento meramente formale,  consistente nell’aver effettuato il versamento di detto contributo seguendo  modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità1 ,  non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con l’esclusione, senza che  si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo  in questione2 .
Nel caso di specie, non si ravvisano motivi per non concordare con  l’orientamento di cui sopra; difatti si ritiene che gli operatori avrebbero  potuto procedere, come in effetti hanno fatto, al pagamento del contributo  all’Autorità con modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa,  richiamate nella lex specialis di  gara - presso i  punti vendita Lottomatica Servizi ma con termine di gara scaduto - senza incorrere  nell’automatica esclusione dalla gara (purché la S.A. accertasse l’avvenuto  pagamento nei termini prescritti nella lettera d’invito).
La S.A., dopo aver verificato  che non sarebbe stato possibile rettificare l’errore segnalato e ripristinare  il corretto funzionamento del servizio di riscossione sul sito dell’Autorità,  ha optato per comunicare a tutti gli operatori economici invitati, nel rispetto  della par condicio, la proroga dei termini di pagamento del contributo dovuto  all’Autorità e di presentazione della relativa ricevuta (senza modificare  quelli della presentazione delle offerte), lasciando alla Commissione la  determinazione dell’eventuale termine successivo entro cui adempiere.
In concreto, due operatori, su  tre che hanno presentato offerta, hanno proceduto al pagamento del contributo  entro il termine iniziale e il terzo ha effettuato il pagamento e consegnato la  relativa ricevuta nel termine ad esso assegnato dalla commissione di gara nella  seduta del 28.6.2013.
Non si ravvisano, pertanto,  nella condotta della S.A. come sopra descritta, criticità tali da inficiare la  regolarità della procedura di gara.

Sulla carenza di valida  sottoscrizione delle fideiussioni provvisorie rilasciate dall’intermediario  finanziario So.Fi.m Spain favore delle due offerenti, ATI SNAV/RIFIM e società Alilauro Gru.So.N. S.p.A.
Dagli  atti prodotti dalla S.A., risulta che la Commissione di gara ha verificato in  corso di gara (nella seduta riservata del 18.7.2013)3 che  entrambe le fideiussioni rilasciate dalla So.Fi.m Spa, in data 25.6.2013, in favore del  concorrente ATI SNAV/RIFIM, e in data 11.6.2013  alla società Alilauro Gru.So.N. Spa, sono state sottoscritte da un soggetto,  Dott. Umberto Fiore, risultato essere il legale rappresentante della società  So.Fi.m. Difatti, risulta che la descritta verifica è stata  effettuata mediante l’esame della visura camerale della società So.Fi.m. Spa,  acquisita in corso di gara, rilasciata dalla C.C.I.A.A. di Roma in data 1.7.2013.  Dalla stessa è risultato che il sottoscrittore, Umberto  Fiore, era stato nominato amministratore unico della società per la durata di  tre anni, con atto del 23.4.2013, che la data di presentazione carica era il 6.6.2013  e che la data di iscrizione era l’11.6.2013 (tali dati risultano  confermati dalle visure camerali della società acquisite a cura dell’Ufficio in  data 19.11.2013).
Da  quanto sopra si rileva, dunque, che la Commissione ha verificato che il  soggetto suindicato, alla data di emissione di entrambe le citate fideiussioni  provvisorie, era titolare della carica di Amministratore unico. Si rileva,  altresì, che le descritte verifiche sono state compiute a seguito di quattro  segnalazioni pervenute alla Commissione, relative al disconoscimento delle  garanzie rilasciate da So.Fi.m Spa, di cui tre oggetto di esame  da parte della commissione nel corso della seduta riservata del 18.7.20134 . La Commissione, in  proposito, aveva ritenuto di mantenere ferme le proprie determinazioni  in merito alle garanzie presentate in sede di offerta (cioè di ritenerle non  valide per altri profili di cui nel prosieguo e di chiederne la sostituzione  con nuove valide fideiussioni), oltre che sussistenti «ragionevoli  dubbi (…) in ordine alla veridicità e alla corretta provenienza delle medesime  dichiarazioni» (si ritiene che ciò valesse per le due missive inviate su carta  intestata delle società Sofim e Delcomar, quest’ultima priva di data e  sottoscrizione); oltre che alla luce delle sopra descritte verifiche, rilevava,  infatti, che il contenuto delle segnalazioni riguardasse rapporti interni alla  società So.Fi.m spa «in ordine alla titolarità di rappresentanza, non  opponibili a terzi e quindi alla stazione appaltante» (verbale n. 8 della  seduta riservata del 18 luglio 2013).
Per  quanto in atti, l’Autorità ritiene, dunque, che nel caso in esame la  Commissione di gara abbia effettuato le richieste verifiche e che, pertanto,  non sussistano ulteriori margini di intervento.

Sulla carenza dei  requisiti prescritti dalla lettera d’invito e dall’art. 75 d.lgs. 163/2006  nelle fideiussioni provvisorie rilasciate da intermediari finanziari in favore  delle tre offerenti, ATI costituita SNAV/RIFIM, società  Alilauro Gru.So.N. Spa, ATI costituenda Tomasos Transport&Tourism/Partenopea  Marittima/Marworld Ship Management and Services/Davimar Eolia Navigazione  s.r.l.
Nella  procedura di gara in esame si ravvisano criticità riferibili alla condotta  della Commissione di gara, che ha consentito ai soli tre concorrenti che hanno  presentato offerta - ATI costituita SNAV/RIFIM, società Alilauro Gru.So.N. Spa,  ATI costituenda TTT Tomasos Transport&Tourism/Partenopea Marittima/Marworld  Ship Management and Services/Davimar Eolia Navigazione s.r.l. - di produrre  nuove fideiussioni provvisorie dopo la scadenza del termine perentorio per la  presentazione delle offerte e l’apertura delle stesse, ivi incluse quelle  economiche5 .
Dai  verbali di gara risulta che la Commissione di gara abbia accertato la  denunciata carenza dei requisiti prescritti dalla lettera d’invito nonché  dall’art. 75 d.lgs. 163/2006, nelle tre fideiussioni provvisorie prodotte a  corredo delle tre offerte presentate nella gara in esame, cioè in capo alla  So.fi.m. Spa, società che ha rilasciato la fideiussione in favore della  concorrente ATI SNAV/RIFIM e della concorrente Alilauro Gru.So.N. Spa, e in  capo alla Fideas s.r.l., società che ha rilasciato la fideiussione in favore  dell’ATI Tomasos Transport&Tourism/Partenopea Marittima/Marworld Ship  Management and Services/Davimar Eolia Navigazione s.r.l. La Commissione ha  ritenuto, infatti, che le suddette società - in qualità di intermediari  finanziari – non potessero rilasciare le fideiussioni provvisorie richieste  dalla lettera d’invito poiché, per espressa previsione normativa, non erano  iscritte all’Elenco speciale degli intermediari finanziari, disciplinato dal  vecchio testo dell’art. 107 d.lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario – nel  prosieguo T.U.B.); ciò, sino all’istituzione del nuovo Albo degli intermediari  finanziari (disciplinato dal nuovo testo dell’art. 106 T.U.B.) tenuto dalla  Banca d’Italia.
Ciò  appare chiaramente disposto dal d.lgs. 141/2010 che ha introdotto modifiche  agli artt. 106 e 107 T.U.B. che disciplinavano, rispettivamente, l’albo  generale e l’albo speciale degli intermediari finanziari ma ne ha tuttavia  subordinato l’attuazione a future disposizioni non meglio specificate. Nello  specifico, l’art. 10 d.lgs. 141/20106 ha:

       
  • subordinato  l’iscrizione nel nuovo Albo degli intermediari finanziari (ex art. 106 nuovo  testo TUB, introdotto con l’art. 7 d.lgs. 141/2010), all’emanazione di  disposizioni attuative (comma 3);
  •    
  • previsto  che i testi degli artt. 106 e 107 T.U.B., abrogati o sostituiti dal decreto  stesso e dalle disposizioni attuative, continuassero ad applicarsi sino  all’entrata in vigore delle disposizioni attuative e sino al completamento  degli adempimenti relativi a cancellazioni, iscrizioni, autorizzazioni,  inerenti gli albi e gli elenchi di cui sopra (comma 8);
  •    
  • disposto  che gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale e speciale ex  artt. 106 e art. 107 vecchio testo del T.U.B., alla data del 17.10.2012,  continuassero ad operare per un periodo di 12 mesi successivi all’emanazione  delle disposizioni attuative (commi 1 e 2)7 .

Le  citate disposizioni attuative non sono state emanate, motivo per cui il testo  degli artt. 106 e 107 TUB, in vigore prima dell’abrogazione e/o sostituzione  operata dal d.lgs. 141/2010, è tutt’ora vigente e lo era al momento  dell’approvazione dello schema della lettera d’invito e dell’invio della  lettera d’invito nonché al termine di scadenza della presentazione delle  offerte (come pure alla data di pubblicazione del bando di gara)8 .
La  Commissione di gara ha rilevato quanto sopra nella seduta riservata del 2  luglio 2013 (verbale n. 2) e conseguentemente ha ritenuto non idonee e non  valide le garanzie rilasciate dalle suddette società non iscritte nell’elenco  speciale ex art. 107 T.U.B. vecchio testo.  
Tanto  di evince dal verbale n. 2 del 2 luglio 2013, che testualmente recita: «La  Commissione (…) non può che rilevare che le garanzie prestate dalle società  FIDEAS e Sofim nell’interesse dei concorrenti non possono ritenersi idonee in  quanto rilasciate da società iscritte nel solo elenco generale di cui  all’articolo 106 TUB (testo previgente alla modifica) e non anche nell’elenco  speciale ex articolo 107, vecchio testo” e che “la Commissione, operando a  tutela dell’Amministrazione non può ritenere valide delle garanzie prestate da  società che non risultano iscritte nell’elenco speciale ex articolo 107,  vecchio testo».
Tuttavia,  in contraddizione con quanto sopra, la Commissione non ha poi escluso le  suddette offerte e ha concesso «a tutti e tre i concorrenti termine fino al 15  luglio 2013, ore 12,00, per produrre garanzia fideiussoria, a scelta  dell’offerente, bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario  finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del TUB  (ancora operativo e visitabile sul sito della Banca d’Italia), che svolgono in  via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati  dal Ministero dell’Economia e delle Finanze» (verbale n. 2 del 2 luglio 2013),  cioè una proroga dei termini di gara per la produzione di nuove fideiussioni  provvisorie9 .  La Commissione ha ritenuto, infatti, che l’invalidità delle fideiussioni fosse  ascrivibile a un “errore scusabile” degli offerenti, asseritamente dovuto al fatto che «il complesso nuovo quadro  normativo non è ancora pienamente operativo e che tale incertezza può aver  indotto i concorrenti a valutare come idonea la garanzia prestata da  intermediari finanziari iscritti esclusivamente all’elenco generale di cui  all’articolo 106, vecchio testo, TUB» (verbale n. 2 del 2 luglio 2013).
La  peculiarità di tale condotta, d’altronde, pare emergere anche dalle  considerazioni della Commissione di gara che, nella seduta del 18 luglio 2013,  ha evidenziato che «La Commissione, tuttavia, non ha proceduto alla esclusione,  ma ha dato la possibilità a tutti e tre i concorrenti di presentare nuova  garanzia»10 .
Dal  verbale di gara n. 2 emerge che il quadro normativo cui la Commissione ha fatto  riferimento era costituito da due norme:

       
  1. l’art. 75 del d.lgs. 163/2006 (il cui  contenuto era stato riprodotto nell’allegato 7 alla lettera d’invito) che  faceva riferimento all’art. 106 T.U.B. nuovo testo (come modificato dall’art. 7  d.lgs. 141/2010), in virtù delle modifiche introdotte dall’art. 28 d.lgs.  169/201211 ;
  2.    
  3. l’art. 106 T.U.B., nel testo novellato  dal d.lgs. 141/2010, che non era ancora operativo12 , in virtù di quanto  previsto dall’art. 10 d.lgs. 141/2010, sopra illustrato 13.
Non  si ritiene, tuttavia, che il descritto quadro normativo, per quanto complesso,  fosse idoneo a indurre in errore i concorrenti.
Permaneva,  infatti, nel 2010 l’inidoneità dei soggetti iscritti all’elenco generale ex  art. 106 TUB vecchio testo al rilascio delle predette garanzie fideiussorie,  nonostante la novella del 2010, anzi per espressa previsione della stessa.  Sicché non è dato ravvisare nella fattispecie de qua l’errore scusabile  individuato dalla Commissione di gara nel fatto che gli operatori economici,  ivi compresi gli intermediari finanziari, avrebbero potuto ignorare la  perdurante vigenza del vecchio testo normativo degli artt. 106 e 107 T.U.B.  dopo la novella del 2010. Né pare che il testo novellato dell’art. 75 del  Codice dei contratti (riprodotto nonché espressamente citato nell’allegato 7  alla lettera d’invito) abbia potuto trarre in errore gli operatori economici  poiché si riferisce chiaramente all’Albo previsto nel nuovo testo dell’art. 106  TUB; ciò in considerazione sia del dato letterale dell’art. 75, comma 3, d.lgs.  163/2006 (novellato dall’art. 28 d.lgs. 169/2012), che riporta il termine  “Albo” e non “Elenco”, sia per la finalità del citato art. 28, che ha inteso  coordinare il testo previgente del comma 3 dell’art. 75 con il nuovo testo  degli artt. 106 e 107 T.U.B., costituente la nuova normativa di settore,  entrata in vigore benché inattuata.
In disparte le considerazioni di cui sopra, merita  di essere esaminato anche un altro profilo.

 

Al  di là delle valutazioni sulla legittimità delle clausole di esclusione ai sensi  dell’art. 46, comma 1bis, d.lgs. 163/2006 14,  contenute nei bandi e/o nelle lettere d’invito relativamente alle offerte  corredate da fideiussioni provvisorie sprovviste degli elementi di cui all’art.  75 d.lgs. 163/2006 - che è questione dibattuta tanto in dottrina quanto in  giurisprudenza, ove si registrano orientamenti  contrastanti15 , su cui l’AVCP ha fornito  un primo contributo ermeneutico con la Determinazione n. 4/201216 - si  ritiene che la condotta della Commissione  di gara, nella fattispecie in esame, non  sia stata conforme ai principi del Trattato UE nonché al Codice dei contratti  poiché ha consentito ai soli offerenti di produrre nuove fideiussioni  provvisorie una volta scaduti i termini di presentazione delle offerte nonché  dopo la lettura delle offerte economiche, in aperta violazione del principio di  par condicio e trasparenza nonché del principio di segretezza delle offerte e  dell’impermeabilità delle fasi di gara che vincola l’attività amministrativa  della Commissione di gara (ai sensi degli 283 e 117 nonché art. 120 d.p.r.  207/2010) 17.
La giurisprudenza, in tema di soccorso  istruttorio, ha avuto modo di stabilire che il principio di cui  all’art. 46 D.Lgs. 163/2006, incontra un limite nel principio di par condicio,  che va inteso nel senso di non consentire l’integrazione documentale ove «sopravvenga  a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata  dalla concorrente». Il soccorso istruttorio deve riferirsi, cioè, a carenze puramente  formali od imputabili ad errori solo materiali e non può riguardare produzioni  documentali difformi dalle prescrizioni degli atti di gara, sanzionati con  l’esclusione. Bisogna distinguere, cioè, tra la mera integrazione e  specificazione – ammessa - e l’introduzione di elementi o fatti nuovi, non  ammessa in quanto consentirebbe di modificare in corso di gara la propria  partecipazione alla gara, a danno delle altre concorrenti18 .
La richiesta di nuova produzione  documentale da parte della Commissione di gara, dunque, non è qualificabile  quale integrazione documentale né inquadrabile nella fattispecie del soccorso  istruttorio poiché la Commissione non ha rilevato una mera carenza di taluni  elementi formali delle fideiussioni presentate bensì l’invalidità delle stesse  e così testualmente: «la Commissione, operando a tutela dell’Amministrazione  non può ritenere valide delle garanzie prestate da società che non risultano  iscritte nell’elenco speciale ex art. 107 vecchio testo». Si tratta, quindi,  non di una mera irregolarità formale bensì di una carenza sostanziale, non  sanabile ex post, alla luce della quale, tuttavia, la Commissione ha chiesto ed  ottenuto (da due offerenti su tre) la produzione di una nuova garanzia,  consistente in una fideiussione diversa da quella originariamente presentata. Il  15.7.2013 due offerenti hanno presentato due nuove fideiussioni, consistenti in  due polizze assicurative rilasciate da due istituti assicuratori di nazionalità  rumena, mentre il terzo ha ripresentato la fideiussione originaria (rilasciata  dall’intermediario finanziario privo dei requisiti di cui sopra) ed è stato  escluso per essere privo di idonea fideiussione19 .
In considerazione di quanto sopra,  emerge chiaramente che gli unici soggetti che si sono potuti avvalere dei  termini più ampi, oltre i termini perentori di cui sopra, concessi dalla  Commissione per reperire sul mercato un nuovo soggetto idoneo a rilasciare le  fideiussioni provvisorie prescritte dalla legge e dagli atti di gara, siano  stati i soli tre concorrenti che hanno presentato le offerte corredate da  fideiussioni non valide; di contro, tutti gli altri candidati invitati a  presentare offerte (Delcomar s.r.l.,  Moby Spa, Navigazione libera del Golfo s.r.l., Palumbo Spa, Ustica Lines Spa) sono  stati privati di tale possibilità per il solo fatto di avere fatto affidamento  sugli atti di gara, quindi sulla loro immodificabilità e sulla perentorietà dei  termini.
In conclusione, si ritiene che la  Commissione avrebbe dovuto procedere all’esclusione delle offerte non conformi  alle prescrizioni della lettera d’invito e alla legge, non consentendo a nessun  offerente di produrre documentazione nuova dopo la scadenza del termine di  presentazione delle offerte.

Violazione dei principi di par condicio,  trasparenza, segretezza delle offerte e di impermeabilità delle fasi di gara.
Si ritiene che, nella  fattispecie de qua, sia configurabile la violazione dei principi di  par condicio, trasparenza, segretezza  delle offerte e di impermeabilità delle fasi di gara, anche nel fatto che la Commissione di  gara, nel corso della prima seduta pubblica del 28.6.2013, abbia proceduto contestualmente  all’apertura e alla lettura tanto della documentazione amministrativa quanto delle  offerte, tecnica ed economica20 ,  e che solo dopo - nel corso di 10 sedute pubbliche e riservate - abbia  proceduto alla valutazione della completezza e validità della documentazione  prodotta a corredo delle offerte, sia ai fini dell’ammissione degli offerenti  alla gara21 , che  della selezione della migliore offerta ovvero dell’aggiudicazione provvisoria22 .  Dai verbali delle operazioni di gara emerge come la Commissione abbia, dapprima, visionato e dato lettura dell’offerta,  ivi inclusa quella economica, e che solo dopo abbia espletato le attività  necessarie e propedeutiche all’ammissione o esclusione degli offerenti dalla  gara23 . Appare, quindi, che  abbia invertito l’ordine delle fasi delle procedure di gara previsto dal  legislatore, facendo precedere la selezione delle offerte (che è successiva)  alla selezione degli offerenti (che è precedente).
La criticità nella condotta della Commissione di  gara, tuttavia, è riconducibile alla lettera d’invito, che ha prescritto  la presentazione tanto della documentazione amministrativa quanto dell’offerta tecnica  ed economica, in un unico plico, contenente un unico blocco fascicolato in modo  permanente, anziché in buste distinte e sigillate (per garantirne la segretezza  e l’immodificabilità), non prevedendo una valutazione separata e per fasi  successive delle stesse (ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 163/2006 e degli artt.  283 e 117 nonché 120 d.p.r. 207/2010). La lettera d’invito, infatti, anziché  subordinare l’apertura e la lettura dell’offerta economica all’esito della  valutazione dell’offerta tecnica (non soggetta, peraltro, all’attribuzione di  punteggi ma costituente, in caso di aggiudicazione, allegato al contratto di  servizio24 ),  preceduta dall’esame della documentazione presentata a corredo dell’offerta, ne  ha previsto l’apertura e la lettura in sede contestuale.
Tali previsioni configurano, dunque, una condotta che viola  il principio ineludibile di segretezza degli atti di gara e delle offerte, che  mira a garantire la parità di trattamento tra i partecipanti e assicura il  rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica  amministrazione ex art. 97 Cost., ai quali l’azione amministrativa deve  conformarsi, come ribadito in materia dall’art. 2 del Codice dei contratti25 .

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

       
  • ritiene che la  Regione Campania nella procedura  per la privatizzazione di CAREMAR e per l’affidamento del contratto di servizio  pubblico di cabotaggio marittimo regionale, abbia  operato in contrasto con i principi  del Trattato UE nonché del Codice dei contratti. Si ritiene, in  particolare, che abbia  violato i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte e  impermeabilità delle fasi di gara, avendo la Commissione di gara consentito agli  offerenti, che avevano prodotto fideiussioni provvisorie prive dei requisiti  prescritti dalla lettera d’invito e dalla legge, di produrre nuove fideiussioni  provvisorie una volta scaduti i termini di perentori di presentazione delle  offerte, omettendo di escluderli dalla gara. Tale  contrasto è ravvisabile anche nel fatto che la Commissione di  gara, in conformità alla lettera d’invito, abbia aperto e dato lettura  contestuale della documentazione amministrativa e delle offerte, tecnica ed  economica, procedendo solo successivamente all’ammissione e/o esclusione degli  offerenti, configurando una  condotta che viola il principio ineludibile di segretezza degli atti di gara e  delle offerte, mirante a garantire la parità di trattamento tra i partecipanti  e ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità della  pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., ai quali l'azione amministrativa  deve conformarsi anche in materia di contratti pubblici, ex art.2 del Codice dei contratti;
  •    
  • invita  la Regione Campania a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della  presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;
  •    
  • dà mandato alla Direzione  Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente delibera alla Regione  Campania.

 

Il  Presidente f.f. Francesco Merloni

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 ottobre 2014

Il  Segretario Maria Esposito

 


1 Cfr., istruzioni operative in vigore  dal 1° gennaio 2011, pubblicate sul sito dell’Autorità.

2 Cfr., anche, AVCP, parere  dell’8 febbraio 2012 n. 8; parere del 12 gennaio 2011 n. 4; parere del 14  gennaio 2010 n. 8 e parere del 25 marzo 2010 n. 67. L’Autorità ha dunque  precisato che «Ne deriva che, se è corretto riportare nella lex specialis il  contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo  all’Autorità e paventare l’esclusione in caso di mancato pagamento, non lo è  altrettanto prevedere la medesima sanzione nel caso di una violazione meramente  formale delle predette istruzioni».

3 Cfr. verbale  n. 8.

4 Le missive sono le  seguenti: 1) una dell’avvocato Gitto, inviate alla Commissione in nome e per  conto della costituenda ATI Tomasos Transport&Tourism/Partenopea  Marittima/Marworld Ship Management and Services/Davimar Eolia Navigazione  s.r.l., del 12 luglio 2013, acquisita al protocollo regionale in data 15 luglio  al n. 2013.0514869; 2) una della società So.Fi.m del 27/06/2013 acquisita al  protocollo regionale in data 9 luglio al n. 2013.0496310; 3) una, priva di data  e sottoscrizione, su carta intestata Delcomar, acquista al protocollo regionale  in data 11/07/2013 al n. 2013.0506162 (in atti). Invero, la Commissione nel  medesimo verbale n. 8 del 18/07/2013, dà atto di aver ricevuto una quarta  missiva dell’avv. Gitto del 2 luglio 2013, acquisita al protocollo regionale  del 3 luglio 2013 al n. 2013.0479521, su cui non si è pronunciata in tale sede  poiché aveva già formato oggetto di formale esame da parte della commissione  (di cui al verbale n. 7 della seduta pubblica del 15 luglio 2013).

5 Ciò risulta nei verbali di gara n. 2  del 2 luglio 2013, n. 7 del 15 luglio 2013, n. 9 del 18 luglio 2013.

6 L’art. 10 d.lgs. n.  141 del 13 agosto 2010, contiene le disposizioni transitorie e finali  relativamente agli artt. 7, 8, 9 del medesimo decreto. Con tali norme, sono  state introdotte, tra le altre, modifiche al Titolo V del TUB, artt. 106 e ss. d.lgs.  385/1993 e, in particolare, è stato istituito l’Albo degli intermediari  finanziari e sono stati aboliti gli elenchi generale e speciale degli  intermediari stessi a decorrere dall’adozione delle norme di attuazione delle  stesse. Il testo della norma in commento (pubblicata in GURI il 4 settembre  2010 ed entrata in vigore il 19 settembre 2010) è stato modificato, da ultimo,  dal d.lgs. 169 del 19 settembre 2012, pubblicato in GURI il 2 ottobre 2012,  entrato in vigore il 17 ottobre 2012 (era così vigente, pertanto, alla data di  ammissione dei candidati alla gara e alla data di approvazione e invio della  lettera d’invito e di scadenza delle offerte).

7 Sino a tale data e comunque sino al  completamento degli adempimenti relativi alle cancellazioni, iscrizioni,  autorizzazioni, i suddetti elenchi sono tenuti dalla Banca d’Italia.

8 Le ulteriori modifiche introdotte al d.lgs.  141/2010 dal d.lgs. 169/2012, entrato in vigore il 17 ottobre 2012, non paiono  aver inciso sulle norme disciplinanti la perdurante vigenza del vecchio testo  degli art. 106 e 107 T.U.B.

9 Così, anche testualmente, il verbale di  gara n. 7 del 15 luglio 2013: «Il presidente riporta, in sintesi, il quadro  normativo che ha determinato la Commissione a chiedere nuove garanzie ai  concorrenti».

10 Nel verbale n. 9 del 18 luglio 2013, la  Commissione ribadiva, altresì, che l’inidoneità delle polizze esaminate  derivasse dal fatto che il passaggio dal vecchio al nuovo regime dell’art. 106  TUB non fosse operativo e che«aveva  richiesto a tutti e tre i concorrenti la produzione di nuove garanzie fideiussorie»,  anche sulla base della ivi richiamata giurisprudenza amministrativa che,  tuttavia, dichiarava la legittimità dell’esclusione di offerte corredate da  fideiussioni non conformi agli atti di gara.

11 L’art. 75, comma 3, d.lgs. 163/2006,  come novellato dall’art. 28 d.lgs. 169/2012, prevede che la fideiussione, a  scelta dell'offerente, possa«essere  bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di  cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che  svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che  sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione  iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24  febbraio 1998, n. 58».

12 La Commissione, nel  verbale di gara del 2 luglio 2013, aveva rappresentato di avere verificato sul  sito istituzionale della Banca d’Italia che il nuovo Albo degli intermediari  finanziari non era stato ancora istituito, in attesa delle disposizioni  attuative che, a tale data, non risultavano ancora emanate.

13 Così, anche testualmente, il verbale di  gara n. 7 del 15 luglio 2013: «Il presidente riporta, in sintesi, il quadro  normativo che ha determinato la Commissione a chiedere nuove garanzie ai  concorrenti».

14 Introdotto  dal d.l. 70/2011, convertita dalla legge 12/07/2011, n. 106.

15 Cfr., Cons. St., sez.  VI, 23 gennaio 2013 n. 387, che prevede che: «Posto che la disciplina della  cauzione provvisoria è imposta dal disciplinare di gara a pena di esclusione e  che anche a pena di esclusione deve ritenersi imposta dall’art. 75 codice  appalti, ne consegue che il (…) avrebbe dovuto essere escluso per vizi della  cauzione provvisoria»; in tal senso, Cons.  St., Ad. Pl., 4 ottobre 2005 n. 8. Recentemente, Cons. St., sez. IV, 18 dicembre  2013 n. 6088, citando la determinazione 4/2012 dell’AVCP, concorda con essa nel  considerare la previsione dell’art. 75 d.lgs. 163/2006 posta a garanzia della  futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali; motivo per cui  l’insanabilità della cauzione provvisoria può essere causa legittima di  esclusione ove ricorrano i casi espressamente richiamati nella deliberazione,  tra cui figura, alla lettera e), l’ipotesi di fideiussione prestata da  intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’art. 106 TUB o che  non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. Da  ultimo, TAR Puglia, Lecce, sez. I, 9 gennaio 2014 n. 46 che, in accordo con la  citata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8/2005, così argomenta: «Deve essere  quindi affermato che la cauzione provvisoria è elemento essenziale  dell'offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina  l'esclusione del concorrente […]. Tale conclusione non può essere sovvertita  neppure nel caso in cui la polizza sia stata prestata ma non sia più efficace».
Contra,TAR  Lazio, Sez. I ter, 28 maggio 2013 n.  5361, in cui si rappresenta che «con riguardo alla cauzione provvisoria, che l'art. 75 del D.Lgs.  n. 163 del 2006,  ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta  o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la stessa non  venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo  comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena  di esclusione; che, pertanto, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs.  n. 163 del 2006,  sussiste l'obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione  del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, "a pena  di esclusione"; che, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione  della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può  comportare l'esclusione del R.T.I. concorrente».In tal senso, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012 n. 493.

16 AVCP, Determinazione n. 4 del  10 ottobre 2012 (BANDO - TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi  di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice  dei contratti pubblici), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale  n. 254 del 30.10.2012. In particolare, l’AVCP ha rappresentato che la «cauzione prestata con modalità non  consentite» ai sensi dell’art. 75, comma 3, d.lgs. 163/2006, costituisce  causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, per carenza di elementi essenziali dell’offerta.  Da ultimo,cfr. anche ANAC, determinazione  n. 1 del 29/07/2014 (Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria  e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice), pubblicata nella Gazzetta Ufficiale  Serie Generale n.188 del 14 agosto 2014.

17 Verbale n. 4 del 3 luglio 2013. Da questo  emerge che la Commissione di gara, in seduta pubblica, ha dato lettura dei  verbali n. 2 e n. 3 delle sedute riservate del 2 e 3 luglio 2013 e ha concesso,  solo ai tre offerenti, un nuovo termine - successivo a quello di presentazione  delle offerte e all’apertura delle stesse - per produrre una nuova fideiussione:  «per produrre garanzia fideiussoria a scelta dell’offerente, bancaria o  assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco  speciale di cui all’articolo 107 del TUB».

18 Cfr., per tutte, Cons. St., sez. III, 2  settembre 2013 n. 4370. Cfr., altresì, Cons. St.,  sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084.

19 Verbale n. 8 e n. 9 del 18 luglio 2013.

20 La commissione ha appreso, sin dalla 1° seduta del 28.6.2013, che: la costituita ATI SNAV/RIFIM offriva  la somma di € 6.000.001,00 per l’acquisto della società e quella di €  97.010.073,00 per la compensazione massima dell’obbligo di servizio pubblico;  la società Alilauro Gru.So.N. Spa. offriva la somma di € 6.000.060,00 per l’acquisto della società e quella di € 119.8911060,00 per la  compensazione massima dell’obbligo di servizio pubblico; la costituenda ATI TTT  Tomasos Transport & Tourism/Partenopea Marittima/Marworld Ship Management  and Services/Davimar Eolia Navigazione s.r.l. offriva la somma di €  6.100.000,00 per l’acquisto della società e la somma di €  134.983.017,00, per la compensazione massima dell’obbligo di servizio pubblico.

21 La commissione il 18 luglio 2013 ha  definitivamente escluso dalla gara il costituendo ATI TTT Tomasos Transport  & Tourism/Partenopea Marittima/Marworld Ship Management and  Services/Davimar Eolia Navigazione s.r.l. (cfr. verbale n. 8 e n. 9 del 18.7.2013)  e il 29 luglio 2013 ha ammesso definitivamente alla gara la società Alilauro  Grouson Spa (cfr. verbale n. 10 del 29.7.2013), dopo aver stilato la  graduatoria provvisoria il 18 luglio 2013 la (cfr. verbale n. 9 del 18.7.2013).

22 L’ultima seduta del 16.10.2013 è stata indetta  per comunicare gli esiti della verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr.  verbale di gara n. 11 del 16 ottobre 2013).

23 Dagli atti pare che  l’offerta tecnica consistesse nel piano economico e finanziario, PEF, da  redigersi in conformità alla metodologia della delibera CIPE n. 11/2007 in modo  da giustificare il mantenimento, da parte dell’offerente, dell’equilibrio  economico-finanziario della gestione del servizio per l’intera durata del  contratto, con l’importo massimo di compensazione degli oneri di servizio  pubblico offerto a ribasso dell’importo a base di gara. La lettera d’invito  specifica che il PEF non sarebbe stato soggetto ad attribuzione di punteggio e  dai verbali di gara non si evince la valutazione del PEF ma solamente una  dichiarazione di presentazione dello stesso e di redazione in conformità alla  lettera d’invito.

24 Art. 2.8 lettera d’invito.

25 Cfr., Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2011 n. 4487.