Deliberazione n. 20 Adunanza del  9 maggio 2013  

Fascicolo 2203-A/2011

Oggetto: Indagine sugli affidamenti acquisiti dalla società Toscana Energia S.p.A. da pubbliche amministrazioni.

Stazione Appaltante: Diversi comuni toscani

Riferimento normativo: artt. 1, co. 2, 2, 116 e 118 D.Lgs. 163/2006; artt. 14 e 15 D.lgs. 164/2000; art. 46 bis D.L. 159/2007, convertito in L. 222/2007; art. 24 D.Lgs. 93/2011; D.M. 19/01/2011 e D.M. 18/10/2011 del MI.SE.; art. 23 L. n. 62/2005.

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza lavori, servizi e forniture

Considerato in fatto

L’Autorità, nell’ambito delle competenze attribuite dall’art. 6 del D.Lgs. 163/2006, tenuto anche conto di una segnalazione, ha avviato l’istruttoria nei confronti della società Toscana Energia S.p.A. (di seguito TE), con la nota prot. n. 86383 del 26/08/2011, per la verifica della legittimità degli affidamenti acquisiti direttamente da parte di diversi comuni toscani. Con tale nota è stato chiesto a TE di fornire informazioni utili sulla Società e di inviare copia del rispettivo statuto e atto costitutivo, eventuali successive modifiche e l’elenco di tutti i contratti in essere dal 2009 con le diverse pubbliche amministrazioni. TE ha risposto con la nota prot. 99355 del 05/10/2011.
In seguito all’esame della documentazione pervenuta ed in particolare degli elenchi degli affidamenti in essere, l’Autorità ha selezionato a campione due contraenti (in funzione della rilevanza e durata degli affidamenti) ed ha aperto l’istruttoria nei confronti del Comune di Castelfranco di Sotto (nota prot. n. 106362 del 24/10/2011) e del Comune di  Palaia (nota prot. n. 106363 del 24/10/2011). A questi Comuni sono stati chiesti chiarimenti circa le ragioni logico-giuridiche sottese alla scelta dell’affidamento diretto nonché copia della relativa determina e del contratto stipulato con TE. Il Comune di Castelfranco di Sotto ha risposto con la nota prot. n. 112024 del 09/11/2011 ed il Comune di Palaia con la nota prot. n. 118374 del 28/11/2011.
Una prima comunicazione, approvata dal Consiglio, illustrativa delle criticità emerse sino a quel momento è stata inviata a TE con la nota prot. n. 56630 del 07/06/2012. La società TE ha controdedotto con la nota assunta al prot. n. 67850 del 09/07/2012.
All’esito dell’esame delle controdeduzioni, unitamente a tutta la documentazione in atti, il Consiglio dell’Autorità ha disposto l’invio di una seconda comunicazione a TE, contenente le risultanze istruttorie, effettuata con la nota prot. n. 12611 del 01/02/2013. La società ha fornito riscontro alle suddette risultanze con la nota assunta al prot. n. 20162 del 21/02/2013.
In esito alla richiesta formulata da TE, il 10/04/2013 si è tenuta l’audizione della società innanzi il Consiglio dell’Autorità, nel corso della quale la società ha precisato che tutte le operazioni di fusione che hanno coinvolto TE sono avvenute al fine di creare un soggetto industriale importante e solido in vista dell’apertura del mercato (avvenuta con il Decreto Letta). Le diverse normative, che negli anni hanno incentivato l’aggregazione tra soggetti operanti nel settore del gas, supporterebbero il loro operato. La società ha inoltre affermato che il proprio comportamento è analogo a quello di tutte le altre imprese operanti nei medesimi settori (ex multi utilities). Quanto rappresentato in audizione non ha aggiunto aspetti nuovi a quanto già comunicato da TE nelle proprie controdeduzioni. Unico elemento di novità è dato dalla precisazione fornita circa la scadenza dei contratti che, qualora non esplicitata, coinciderebbe, nel caso delle società multi utilities, per prassi, con la durata delle società che nel caso di TE è il 2050.
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Prima di procedere ad illustrare i fatti emersi dal procedimento istruttorio sopra descritto e le considerazioni di diritto, pare opportuno rappresentare che in materia di commesse pubbliche, per le stazioni appaltanti vige l’obbligo di affidare servizi, lavori e forniture, a seguito di procedure ad evidenza pubblica, in virtù di quanto disposto dalla normativa comunitaria e nazionale (attualmente Dir.17/2004/CE, Dir. 18/2004/CE, D.Lgs. 163/2006, D.P.R. 207/2010 e normative settoriali, tra cui D.Lgs. 164/2000, D.L. 179/2012). Si rappresenta, altresì, che per esigenze istruttorie (non da ultimo per l’elevato numero di contratti e di enti locali coinvolti) e necessità espositive, si è reso necessario trattare gli affidamenti in questione partendo dall’esame dei soggetti affidatari di detti servizi (oggi TE). Corre l’obbligo, dunque, in questa sede ribadire che l’obbligo di indire le gare grava sulle stazioni appaltanti e la responsabilità per eventuali criticità connesse alla mancata ottemperanza a tale obbligo è ascrivibile agli enti affidanti (comuni, ATEM, etc.), sui quali grava altresì, sotto altro profilo, l’obbligo di vigilare sull’operato delle società di cui gli stessi sono soci.
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Dalle informazioni e dalla documentazione acquisita in corso di istruttoria è emerso quanto segue.
TE è una società a capitale misto pubblico privato il cui capitale è così ripartito: 48,08% Italgas, 40,79% comuni toscani (circa 80), 10,38% Publiservizi1, 0,16% Provincia di Pisa e 0,59% Monte dei Paschi di Siena. TE si è formata a seguito di diverse operazioni societarie che hanno coinvolto anche varie società toscane, di seguito brevemente descritte:

  1. AGES S.p.A. (di seguito AGES) è stata costituita nel 1996 da 27 comuni toscani, Banca Toscana e Monte dei Paschi di Siena2, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lettera e) della L. 142/1990 e ss.mm.ii. Le due banche partecipano alla costituzione di AGES poiché il 23/02/1995 si erano aggiudicate la “gara con procedura comunitaria (ai sensi della delibera CEE n. 92/50) per la stipula della convenzione per la gestione del servizio di cassa [..] e l’obbligo per l’Istituto di Credito aggiudicatario di sottoscrivere una quota del capitale sociale della costituenda S.p.A. sia pure entro il limite del 2%”3.
  2. Nel 1998 la maggior parte degli enti soci di AGES hanno sottoscritto, ai sensi dell’art. 24 L. 142/1990, apposita convenzione intercomunale per la gestione in forma associata e coordinata dei servizi pubblici locali a mezzo di AGES. Successivamente (2001-2002) tale convenzione è stata integrata (ex art. 30 d.lgs. 267/2000) ed estesa ad altri enti soci (entrati nella compagine societaria anche dopo la sua costituzione nel 1997). In tale convenzione sono stati indicati i servizi oggetto di affidamento alla società: servizi gas, pubblica illuminazione e/o calore. Nel tempo alla suddetta convenzione hanno aderito altri enti soci.
  3. Nel 2001, il Comune di Pisa, per conto di 29 soci di AGES, ha condotto una gara per la cessione del pacchetto di minoranza di AGES (pari al 46,1819%) in favore di un soggetto industriale (bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 05/06/2001). Il comune di Pisa, in data 11/12/2001, ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione della gara all’ATI composta da Italgas (85%) e Acea (15%)4.
  4. Successivamente, nel 2001, AGES in ATI con Publienergia S.p.A.5 si aggiudicava la gara indetta dal Comune di San Giovanni Valdarno per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, per la cui gestione costituivano apposita società denominata Energia Valdarno s.c. a r.l.
  5. Tra il 2003 e 2004, AGES si aggiudica, in associazione temporanea con le società Publienergia, Fiorentina Gas6 e Publiambiente7, la gara per la selezione del socio c.d. industriale di SEA, indetta dal Comune di Viareggio. SEA era una società controllata al 100% dal Comune di Viareggio, attiva nella distribuzione di gas naturale nel citato comune ed operante anche nella gestione dei servizi di igiene del territorio nei Comuni di Viareggio e Camaiore8.
  6. Il 15/03/2004, AGES ha incorporato per fusione Publienergia S.p.A., cambiando contestualmente denominazione in Toscana Gas S.p.A. (di seguito TG). Risulta dal Provvedimento Antitrust n. 12658 del 4 dicembre 2003 che Publienergia S.p.A. (di seguito Publienergia) era “una società attiva, tramite l’esercizio dei rami d’azienda in precedenza di ASP Pistoia e Publiservizi Empoli, nella distribuzione di gas naturale in 14 Comuni ubicati nelle Province di Pistoia e Firenze, nonché, attraverso la sua controllata Publitrade S.r.l., nella vendita di gas naturale (di seguito Publitrade). La società [era] controllata in maniera esclusiva da Publiservizi S.p.A., il cui capitale sociale [era] a sua volta detenuto al 99,63% da soci pubblici (36 Comuni toscani) mentre il restante 0,37% [apparteneva] a un socio istituto bancario (Cassa di Risparmio di San Miniato) e alla Publiservizi stessa”.
    In base a quanto dichiarato da TE, Publienergia era già titolare di affidamenti nel settore della distribuzione del gas naturale, assegnati dai Comuni soci della holding Publiservizi, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lettera e), della L. 142/1990.
  7. Il 01/12/2005, TG incorpora per fusione Energia Valdarno (atto di fusione registrato a Pisa il 28/11/2005 n. 2445) e per l’effetto il relativo contratto.
  8. Il 27/02/2007, con decorrenza 01/03/2007, TG ha incorporato per fusione Fiorentina Gas S.p.A., assumendo la denominazione di Toscana Energia S.p.A..
    Fiorentina Gas S.p.A.9 era concessionaria dei servizi di distribuzione del gas naturale nel Comune di Firenze e in altri 51 comuni toscani10. Quindi per effetto della descritta fusione anche questi contratti sono transitati in TE. Al momento della fusione risulta che il capitale sociale di Fiorentina Gas fosse detenuto da Italgas S.p.A. al 51,03% e da Soci terzi al 48,97% (Comune di Firenze e altri comuni toscani).
  9. Il 19/11/2007, TE approvava l’aumento del proprio capitale sociale, con aumento della partecipazione di Italgas S.p.A., mediante conferimento da parte di quest’ultima in TE del ramo di azienda consistente nei contratti di distribuzione del gas in 9 comuni toscani (di cui Italgas era titolare)11. Per effetto di tale conferimento, quindi, anche le concessioni relative al servizio di distribuzione gas stipulate con gli Enti Concedenti sono transitati in TE.
  10. Il 28/12/2010, TE ha incorporato per fusione le società Sermas Gas S.p.A. (interamente posseduta dal Comune di Massarosa) e Sea Gas S.p.A. (controllata dal Comune di Viareggio)12. Per effetto di tale fusione, quindi, anche i contratti gestiti dalle società incorporate sono transitati in TE.
  11. Il 01/01/2012, TE ha ceduto alla Toscana Energia Green SpA (di seguito, TEG), il ramo d‘azienda pubblica illuminazione. Per l’effetto, essa ha ceduto alla sua controllata TEG, la titolarità di n. 7 contratti di pubblica illuminazione nel territorio di altrettanti comuni toscani13.

TE sostiene che le operazioni di costituzione della stessa (mediante incorporazione di Fiorentina Gas in Toscana Gas) e di aumento della partecipazione di Italgas in TE (mediante aumento di capitale a fronte di cessione ramo d’azienda di n. 9 contratti con altrettanti comuni), descritte ai precedenti punti 8 e 9, facevano parte, secondo quanto dichiarato dalla stessa società, di un unico disegno industriale di integrazione operativa, dettagliato in apposito “Memorandum of understanding” sottoscritto il 14/10/2004 fra i comuni di Firenze, Pisa, Pistoia, Empoli e la società Italgas S.p.A. ed approvato da tutti i comuni coinvolti nell’operazione.

Al momento dell’apertura della presente istruttoria, TE gestiva, il servizio di distribuzione del gas in oltre 100 comuni toscani ed il servizio di pubblica illuminazione in 7 comuni toscani (poi ceduti, vedi punto 9). In particolare, risultava che TE svolgeva il servizio di distribuzione del gas in 102 Comuni, in virtù di “affidamento diretto a società partecipata”, ovvero a seguito di affidamento diretto da parte dei comuni soci, sebbene dall’analisi della compagine societaria di TE sia emerso che di questi 102 contratti, ben 14 in realtà erano stati affidati da comuni non soci14. Mentre in altri 3 comuni15 TE gestiva il servizio di distribuzione gas a seguito di gara e tra questi, solo uno16 risultava esser socio di TE. Inoltre, TE gestiva il servizio di distribuzione di GPL in un comune17 tramite affidamento definito “diretto a società partecipata”, sebbene risulti che questo comune non sia socio di TE.
Sempre nel 2011, TE svolgeva il servizio di gestione degli impianti di pubblica illuminazione in 6 Comuni18 in virtù di “affidamento diretto a società partecipata” e in 1 comune (non socio) a seguito di cottimo fiduciario, ex art. 125 del Codice dei Contratti19.

Come sopra meglio specificato, l’Autorità ha esteso l’istruttoria al Comune di Palaia e Castelfranco di Sotto, che hanno affidato a TE il servizio di pubblica illuminazione. Tuttavia, per effetto della cessione del ramo di azienda di pubblica illuminazione (cfr. punto 10), ad oggi TE gestisce solo attività di distribuzione del gas. In conseguenza della predetta cessione le istruttorie in merito ai contratti di pubblica illuminazione dei Comuni di Palaia e Castelfranco di Sotto sono state fatte confluire nell’indagine relativa a Toscana Energia Green S.p.A., società sulla quale questa Autorità ha concluso specifica istruttoria (Fasc. 1745/2011).

Ritenuto in diritto

Innanzitutto preme fare alcune considerazioni sulla natura di TE, soffermandosi su alcuni passaggi della storia della società riassunti nel paragrafo precedente.
TE sostiene che nel 1996 AGES (oggi TE) “era una società che, in base alla giurisprudenza, legittimamente poteva essere costituita ed operare con capitale interamente pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448) e che dava luogo ad una gestione diretta del servizio “assimilabile all’affidamento c.d. in house di matrice comunitaria””.  Pertanto, sostiene che, fino al 2001 AGES era una società a totale capitale pubblico alla quale i comuni soci affidavano servizi di diversa natura.
Dalla documentazione in possesso dell’Autorità risulta che AGES spa nasce il 29/05/1996, dalla trasformazione in S.p.A. del preesistente consorzio di comuni CO.G.E.S., che contestualmente conferisce in AGES la proprietà della propria società consortile A.CO.G.E.S. Oltre ai 27 comuni, partecipano al capitale anche Banca Toscana S.p.A. e Monte dei Paschi di Siena S.p.A. che in data 23/02/1995 si erano aggiudicate la gara a doppio oggetto per la gestione del servizio cassa e per la sottoscrizione di una quota di capitale inferiore al 2% (vedi il punto 1). Pertanto, sin dalla sua costituzione AGES spa va qualificata come società mista pubblico-privato, ex art. 22, comma 3, lett. e), L. 142/1990, come, infatti, testualmente recita lo stesso atto costitutivo di AGES. Pertanto non appare corretto definire l’attività svolta da quest’ultima, quale “gestione diretta del servizio “assimilabile all’affidamento c.d. in house di matrice comunitaria” come sostenuto da TE, anche se effettivamente pare che la società abbia operato in tal senso.
Successivamente, nel 2001, il Comune di Pisa, anche per conto degli altri soci, ha indetto la gara per “la cessione ad un socio industriale di un pacchetto di minoranza delle azioni di AGES spa – azienda gas, energia e servizi costituita ex art. 113, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 18/08/2000, n. 267”20.
Nel bando si legge che “il Comune di Pisa [..] intende effettuare una gara ad evidenza pubblica al fine della cessione di n. 7.117.000 azioni della società AGES spa [..] pari a circa 46,1816% del capitale sociale, ad un socio industriale di minoranza che possa contribuire alla crescita e sviluppo di AGES spa attraverso il suo coinvolgimento nella gestione della società”.
Secondo quanto sostenuto da TE, la gara per la selezione del socio privato di AGES, condotta dal Comune di Pisa nel 2001, era legittima in base alle norme vigenti all’epoca. In particolare TE, sostiene che la gara a doppio oggetto non fosse richiesta dall’art. 113, comma 12, d.lgs. 267/2000 che così recitava: “L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere”. Aggiunge che poiché il socio privato aveva diritto di nominare l’amministratore delegato, il socio era un operativo a tutti gli effetti ai sensi del diritto europeo. L’adesione di enti locali successivamente all’espletamento della gara per la selezione del socio privato era consentita dalla normativa così come previsto dall’art. 4 del D.P.R. 533/1996 che al comma 1 recitava: “L'ingresso di altri enti locali nella società già costituita avviene mediante un corrispondente aumento del capitale sociale”.

Sul fenomeno delle società a capitale misto pubblico/privato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di esprimersi, condividendo, sebbene con talune precisazioni, l’ipotesi ricostruttiva espressa nel precedente parere n. 456/2007 del medesimo Consiglio (sentenza n. 1 del 2008)21. Secondo tale ricostruzione, non è condivisibile l’assunto secondo cui sarebbe possibile procedere in ogni caso all’affidamento diretto per il solo fatto che il socio privato sia scelto tramite procedura di evidenza pubblica, suscitando, in particolare, perplessità il caso di società miste “aperte” “nelle quali il socio, ancorché selezionato con gara, non viene scelto per finalità definite, ma soltanto come partner privato per una società “generalista”, alla quale affidare direttamente l’erogazione di servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio e con lo scopo di svolgere anche attività extra moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato stabilito con il partner pubblico”, motivo per cui ritiene ammissibile il ricorso alla figura della società mista quando essa non divenga beneficiaria di affidamenti diretti ma costituisca una modalità organizzativa di controllo dell’ente pubblico sull’affidamento aggiudicato con gara al c.d. “socio operativo”. Ritiene, di contro, ammissibile il ricorso a tale modello organizzativo, a condizione che sussistano una specifica previsione legislativa che ne ammetta il ricorso ai sensi dell’art. 1, comma 2, D.Lgs. 163/2006 e garanzie tali da non determinare restrizioni della concorrenza.  Prevede, inoltre, che qualora vi siano giustificate ragioni per non ricorrere a un affidamento esterno integrale, è necessario configurare un modello organizzativo in cui ricorrano almeno due garanzie: da un lato, deve essere espletata una gara per la scelta del socio che sia sostanzialmente equiparabile alla gara per l’affidamento del servizio pubblico, in cui il socio “si configuri come un “socio industriale od operativo”, il quale concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso”, cioè una gara che con la scelta del socio definisca anche l’affidamento del servizio operativo; dall’altro, nella gara deve essere previsto il rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”. Si veda in tal senso anche la Deliberazione dell’Autorità n. 15 del 24/03/2010.
Da ciò ne consegue che in tutti i casi in cui si sia proceduto alla indizione di una gara per la sola selezione di un socio privato senza la definizione dei servizi da gestire e/o la mancata previsione della durata della permanenza del privato in qualità di socio operativo accompagnata dall’eventuale previsione nel bando della modalità di uscita (garanzie non riscontrate nel caso di specie), l’affidamento non può considerarsi conforme alla normativa vigente in  materia.
In generale, nel caso di gara a “doppio oggetto” ogni partecipante alla procedura ad evidenza pubblica, al momento della gara, conosce esattamente il servizio che gestirebbe nel caso risultasse vincitore; e presenta un’offerta tecnica ed economica sia per l’acquisto delle azioni messe a gara ma anche per la gestione di questo potenziale servizio. Pertanto, l’aggiudicatario è legittimato a ricevere il solo affidamento oggetto di gara, conosciuto ex ante da tutti i potenziali concorrenti, per la cui gestione partecipano alla gara stessa. Ogni ulteriore affidamento, non previsto nel bando di gara, sarebbe contrario alla normativa perché sottratto al libero gioco della concorrenza.

Nel caso di specie, si nutrono dubbi sulla possibilità di qualificare la gara indetta dal comune di Pisa quale gara a “doppio oggetto”. Difatti, dall’esame del bando, emerge che nel 2001, sia stata espletata una gara per la selezione del partner industriale della società AGES, cui cedere un pacchetto di minoranza; mentre non si evince che oggetto della gara fosse anche l’affidamento di un determinato servizio pubblico; non risulta, cioè, che la gara avesse ad oggetto sia l’acquisto delle azioni (e acquisizione della qualità di socio), sia l’attribuzione della gestione di uno o più specifici servizi al socio stesso ovvero l’affidamento di specifici compiti operativi connessi alla gestione di specifici servizi, per una durata di tempo predeterminata. Pare, piuttosto, che gli enti soci abbiano avviato una selezione pubblica per la ricerca di un operatore privato in grado di acquisire stabilmente una partecipazione nella società, con lo scopo non solo di gestire gli affidamenti già in essere ma anche di contribuire allo sviluppo della stessa tramite l’acquisizione di nuovi affidamenti, come poi effettivamente si è verificato. Ciò è provato anche dal fatto che, nel caso di specie, l’acquisto della qualità di socio privato sia stata prevista senza una scadenza. Inoltre, più in generale, TE ha dichiarato in audizione che in casi di società multi utilities, analoghe alla fattispecie in esame, per prassi la durata dei contratti, qualora non esplicitata, è sempre stata ritenuta coincidente con la durata delle società (nel caso di TE, la scadenza è il 2050).
Tuttavia, senza entrare nel merito di tale procedura, si ritiene che per effetto di essa il socio privato Italgas (inizialmente Italgas/Acea), abbia ottenuto, unitamente al pacchetto di minoranza, la gestione di tutti i servizi gestiti a tale data da AGES e la titolarità dei relativi contratti. Oltre a ciò, tuttavia, il socio privato, in quanto tale, ha goduto e potrebbe godere anche nel futuro di nuovi affidamenti diretti di commesse pubbliche, ovvero di tutti i nuovi servizi che nel futuro fossero affidati, a qualsiasi titolo, alla citata società (da soci presenti e futuri e/o per effetto di operazioni societarie, non accompagnate da procedure ad evidenza pubblica).
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Sussistono dubbi, inoltre, in relazione alla tesi sostenuta da TE, secondo la quale la gara di cui sopra, indetta nel 2001, sarebbe legittima in base alle norme nazionali vigenti all’epoca (art. 113, comma 12, d.lgs. 267/2000, art. 4, comma 1, D.P.R. 533/1996). Difatti, l’assenza di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi costituisce un’eccezione alla regola generale del confronto competitivo, previsto tanto a livello nazionale (quantomeno sin dalla legge di contabilità di Stato, sebbene in un’ottica di tutela dell’azione amministrativa) quanto a livello comunitario (sin dai Trattati, allo scopo di tutelare il mercato e la concorrenza) ed ogni eccezione a tale regola, va interpretata in maniera restrittiva.
In ogni caso, proprio in virtù della normativa citata dalla stessa TE, risulta che “L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento”; pare, pertanto, che almeno dal 2000 la normativa nazionale prevedesse espressamente che l’affidamento oggetto di gara dovesse avere una scadenza, con l’obbligo per la stazione appaltante di affidarlo successivamente con una nuova gara. Inoltre, in questa norma parrebbe già espresso il concetto di gara c.d. “a doppio oggetto”, dove il “secondo” oggetto emergerebbe dalla locuzione “da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento”, affidamento che non poteva che essere quello del servizio affidato alla società mista, contestualmente alla cessione del pacchetto azionario.
Nel caso di specie, mancava nel bando di gara l’indicazione della scadenza del periodo di affidamento, allo spirare del quale la gara avrebbe dovuto essere rinnovata. Da ciò, se ne desume che ove la gara del 2001 (indetta senza alcun termine di scadenza né per l’acquisizione della partecipazione societaria né per gli affidamenti in essere), dovesse essere considerata conforme alla normativa citata da TE, allora questa dovrebbe essere necessariamente assoggettata ad una scadenza, seppur implicita, desumibile dal periodo degli affidamenti in corso a tale data (come indicato dalla norma stessa); quindi la scadenza dovrebbe essere quella dei contratti di servizi gestiti da AGES al momento della gara.
In tal caso, dei 29 contratti in essere a tale data per servizi di distribuzione del gas22, stipulati con 29 comuni soci di AGES, 2 sono scaduti alla data del 31/12/2009 e 27 scadranno il 31/12/201323. In tal caso, stando alla lettera della norma, i comuni soci di AGES avrebbero dovuto rinnovare la procedura “per la cessione ad un socio industriale di un pacchetto di minoranza delle azioni di AGES spa” (oggi TE) ovvero “per la cessione di n. 7.117.000 azioni della società AGES spa [..] pari a circa 46,1816% del capitale sociale”. Tuttavia, ciò appare difficile viste le numerose vicende societarie intervenute nel tempo che hanno portato TE a gestire 105 contratti di distribuzione gas, a fronte degli iniziali 29 dei comuni soci, e Italgas a possedere il 48,08% di TE, a fronte dell’iniziale 46,1819%.
Anche alla luce di questa ricostruzione è evidente che la “nuova” AGES, ossia la società partecipata dai comuni e dalla società aggiudicataria Italgas, sarebbe stata legittimata a gestire solo ed esclusivamente i c.d. “affidamenti diretti” dei servizi già gestiti da AGES al momento della pubblicazione del bando (ovvero, i servizi che avrebbero dovuto essere messi a gara in una gara “a doppio oggetto”).
Di contro, tutti gli affidamenti diretti alla società successivi al 05/06/2001, non potrebbero essere considerati legittimi poiché si sostanzierebbero in veri e propri affidamenti diretti vietati, in quanto al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge.
Dal procedimento istruttorio è emerso che la società, dopo tale data, ha acquisito, in diversi modi, ulteriori affidamenti. Del resto, è la stessa TE che dichiara che le operazioni intervenute negli anni, facevano parte di un unico disegno industriale di integrazione operativa, dettagliato in apposito “Memorandum of understanding”, sottoscritto il 14/10/2004 fra i comuni di Firenze, Pisa, Pistoia, Empoli e la società Italgas S.p.A. ed approvato da tutti i comuni coinvolti nell’operazione.
Tutto quanto sopra premesso, si ravvisano i seguenti profili di criticità.

1. Incremento dei servizi pubblici gestiti da TE

TE, nel tempo, ha incrementato i servizi pubblici da essa gestiti sia per l’effetto dell’ingresso di nuovi soci pubblici nella compagine societaria, sia per l’effetto di operazioni societarie, non preceduti da procedure ad evidenza pubblica.
Ciò è dimostrato, a titolo esemplificativo, dai casi (a) del Comune di Volterra e (b) del Comune di Vecchiano, per la prima ipotesi; e dai casi di fusione per incorporazione (c) della società Publienergia in AGES e (d) delle società SERMAS e SEA in TE, per la seconda.

  1. Il Comune di Volterra diventa socio di AGES nel 2001, dopo l’ingresso del socio privato Italgas/Acea nella società stessa. Nelle premesse della Deliberazione C.C. n. 97 del 28/12/2001, con cui il citato comune ha deliberato l’“adesione alla società AGES spa di Pisa ed alla convenzione intercomunale ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. 267/2000, finalizzata alla gestione coordinata e congiunta di servizi pubblici comunali”, si legge che “sulle caratteristiche della AGES [..] non incide l’avvenuta alienazione del 47% del capitale sociale ad un partner industriale privato, in quanto comunque in tali deliberazioni si prevede, in conformità a quanto previsto dall’art. 5 dell’odierno statuto della AGES spa, il mantenimento del 51% del capitale in mano ai soci pubblici sottoscrittori della convenzione intercomunale sopra ricordata”.
  2. Anche il Comune di Vecchiano diventa socio di AGES, successivamente all’ingresso del socio privato nella citata società, nel 2002. Come risulta dalla Deliberazione C.C. n. 17 del 26/03/2002, il comune aderisce alla società ed affida a quest’ultima i servizi di pubblica illuminazione e gestione calore per la durata di dieci anni.

    In linea con quanto precedentemente spiegato, la società mista (e quindi il socio privato Italgas) ha potuto usufruire di nuovi affidamenti diretti, sottratti al libero gioco della concorrenza. Infatti, ai potenziali operatori economici del settore della gestione calore, sono stati sottratti contratti per un valore annuo di euro 404.982,41 (pari alla somma di euro 292.767,41 + IVA del Comune di Volterra e di euro 112.215,00 + IVA /anno del Comune di Vecchiano) e ai gestori di pubblica illuminazione contratti per un valore annuo di almeno euro 172.793,00 + IVA, oltre ad altri corrispettivi derivanti da interventi unitari (del Comune di Vecchiano).
  3. Nel 2004 AGES si fonde per incorporazione con Publienergia spa24, dando origine a Toscana Gas in cui confluiscono (tramite conferimento) i 14 affidamenti diretti per la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale che Publienergia, a sua volta, aveva ricevuto dai comuni soci della sua controllante Publiservizi25, in virtù della possibilità per gli enti locali di gestire i servizi pubblici locali a mezzo di società miste, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e) della L. 142/9026. TE sostiene che dei due modelli previsti dalla citata normativa, Publienergia rispondeva a quello di società sottoposta al controllo analogo degli enti locali soci, infatti, la sua controllante Publiservizi era a sua volta società in house (ai sensi della sentenza n. 3864 del C.d.S., sez. V, 30/06/2003), avendo la Cassa di Risparmio di San Miniato una partecipazione irrisoria (0,359%). Aggiunge che la partecipazione indiretta in Publienergia dei comuni affidanti, tramite la holding Publiservizi, sarebbe ammissibile in virtù della sentenza n. C-340/04 del 11/05/2006 della Corte di giustizia europea. A prescindere dalla natura di Publienergia e dalla legittimità o meno dell’affidamento diretto dei citati 14 servizi, assentiti a Publienergia dai comuni soci della holding Publiservizi, detti affidamenti sono stati fin dalla loro origine sottratti al libero gioco della concorrenza e il successivo transito in TE (a seguito dell’operazione societaria sopra descritta) ne ha comportato nuovamente la sottrazione al mercato ed agli operatori economici potenzialmente interessati ad acquisire, a seguito di confronto competitivo, detti affidamenti (diretti a Publienergia).
  4. Nel 2010 SERMAS Gas Spa, società attiva nella distribuzione del gas nel Comune di Massarosa, totalmente controllata dal Comune stesso, si fonde per incorporazione in TE. Come spiegato da TE, la citata operazione è accompagnata da un’altra operazione di fusione per incorporazione in TE della società SEA Gas Spa (posseduta dal Comune di Viareggio per il 57,37%, dal Comune di Camaiore per il 2,63% e da TE per il 40%). Nel provvedimento Antitrust n. 21513 del 26/08/2010 si legge che “la parte comunicante, Toscana Energia, fa presente che l’operazione è disciplinata da un unico progetto di fusione, tale per cui le due incorporazioni risultano inscindibili l’una dall’altra e legate da un vincolo di interdipendenza funzionale”. Pertanto, nella prospettiva di realizzare un preciso disegno industriale, TE incorpora SERMAS Gas (società a totale capitale pubblico) che porta con sé l’affidamento diretto del servizio di distribuzione del gas affidato dal Comune di Massarosa alla propria società, sottratto a monte al libero gioco del mercato27. Non entrando nel merito della legittimità del contratto iniziale stipulato dal Comune di Massarosa in data 26/02/199628, è evidente che nel momento dell’incorporazione societaria, non preceduta da alcuna evidenza pubblica (da parte del Comune di Massarosa), l’affidamento diretto in capo a SERMAS Gas transita, in contrasto con la normativa vigente, all’operatore economico TE che si trova, quindi, a godere di un nuovo affidamento senza aver prima affrontato alcun confronto concorrenziale con altri operatori del settore. A tal riguardo si sottolinea che il contratto in esame è scaduto il 31/12/2008 e risulta ancora gestito in regime di proroga, benché sino al 29/06/2011 vigesse, in capo agli enti locali, l’obbligo di affidamento dei servizi previo espletamento di procedure ad evidenza pubblica (ex art. 14 D.Lgs. 164/2000) e il divieto di affidamento diretto; mentre attualmente, per effetto delle intervenute modifiche normative, tale obbligo non è più valido per gli enti locali (più ampiamente al paragrafo 3 che segue).

Dai quattro casi esemplificativi sopra descritti, risulta evidente che successivamente alla gara del 2001, AGES, e quindi il socio privato Italgas, sia per effetto dell’ingresso di nuovi soci pubblici nella compagine societaria, sia per effetto di altre operazioni societarie, si trovi a gestire nuovi contratti pubblici senza averli ottenuti a seguito di confronto concorrenziale e quindi con procedure non conformi alle disposizioni normative.
Si rileva, infatti, che ogniqualvolta le operazioni societarie coinvolgano società che presentino nella compagine societaria anche un solo soggetto privato con compiti operativi (gestione di servizi pubblici) e non siano precedute da evidenza pubblica, l’effetto di tali nuove operazioni societarie è quello di consentire al soggetto/socio privato di gestire ulteriori e nuovi contratti pubblici senza però essersi confrontato concorrenzialmente con altri operatori potenzialmente interessati agli stessi servizi. Come stabilito anche dal Consiglio di Stato: “l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 si applica anche nell'ipotesi in cui una società mista, ove pure non originariamente tale, apra il proprio capitale all'apporto di un socio privato industriale attraverso un'operazione straordinaria di vendita di quote o di aumento di capitale, cosicché risulti modificato, per effetto di detta operazione, l'assetto soggettivo della gestione; ogniqualvolta - attraverso il ricorso ad operazioni di carattere straordinario destinate a mutare la compagine  di una società che abbia ottenuto l'affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico - si pervenga al risultato di dar vita a una società mista oppure, alternativamente, al risultato di  modificare il profilo soggettivo del gestore del servizio pubblico già affidato (mediante l'associazione al capitale e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale sostituzione delle imprese originariamente affidatarie), allora si realizza in via derivata anche un diverso affidamento del servizio pubblico; l'affidamento di un servizio, quand'anche realizzato attraverso la costituzione, originaria o successiva, di una società mista con socio privato operativo, è un'attività sempre connotata da autoritatività a fronte della quale si stagliano interessi legittimi dei soggetti coinvolti e, come tale, esso soggiace anche all'osservanza delle regole pubblicistiche e si deve necessariamente svolgere attraverso procedure di evidenza pubblica, governate dai principi del diritto interno e sovranazionale” (Sentenza n. 8376/2009).
I servizi in esame sono soggetti alla disciplina comunitaria e nazionale dettata per le procedure di rilievo comunitario e, in quanto tali, debbono essere affidati con procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato UE nonché del D.lgs. 163/2006; mentre gli affidamenti diretti costituiscono un’eccezione a tale regola, ammissibili solo nei casi espressamente previsti dalla normativa comunitaria e nazionale vigente in materia. Partendo dal presupposto che “Il principio di concorrenza è uno dei principi cardini del Trattato, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Esso garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte dei contratti pubblici”, il giudice amministrativo ha anche affermato che “Da ciò consegue che il sistema dell'affidamento diretto, in primo luogo, costituisce eccezione di stretta interpretazione al sistema ordinario delle gare; e, in secondo luogo, deve rispondere a ben precisi presupposti, in assenza dei quali l'affidamento è idoneo a turbare la par condicio e quindi a violare il Trattato (e le direttive)”29. Sul punto, la Corte costituzionale ha evidenziato che nell’ambito dei contratti pubblici viene in rilievo l’aspetto della concorrenza “che si concretizza, in primo luogo, nell'esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore; in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi” (sentenza n. 401 del 2007).
Stante quanto sopra, questa Autorità ritiene che i contratti ottenuti in virtù di affidamenti diretti e transitati a qualunque titolo a TE dopo l’ingresso del socio privato Italgas, non siano conformi alla normativa poiché configurabili quali veri e propri affidamenti diretti, sottratti al libero gioco della concorrenza, nonché contrari ai principi comunitari di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento.
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A tale contestazione TE ha replicato sostenendo che le operazioni societarie non dovevano essere precedute da alcuna procedura selettiva vista l’infungibilità dei soggetti e la mancanza di un’esplicita previsione in tal senso nella normativa di settore, riferendosi al D.Lgs. 164/2000 (decreto Letta), alla L. 239/2004 (Legge Marzano, per la proroga del regime transitorio) ed infine allo “schema di contratto tipo” approvato con D.M. del 05/02/2013, nonché più in generale dall’art. 116 del D.Lgs. 163/2006 (Codice di contratti pubblici)30.
Indubbiamente, in tema di distribuzione di gas, l’esistenza di una normativa di settore impone un coordinamento con la normativa generale in tema di contratti pubblici.
Dall’entrata in vigore D.Lgs. 164/2000, l’attività di distribuzione del gas naturale è definita attività di servizio pubblico e deve essere affidata esclusivamente mediante gara, per periodi non superiori a 12 anni (art. 14 comma 1). A decorrere dal 29 giugno 2011 (per effetto, da ultimo, dell’art. 24, comma 4, D.Lgs. 93/201131), tali gare devono essere espletate unicamente per ambito territoriale ottimale minimo (ATEM)32 mentre sino a tale data vigeva per gli enti locali l’obbligo di indizione delle gare33.
Contestualmente a tale obbligo, la legge prevedeva un periodo transitorio (ai sensi art. 15, comma 7, D.Lgs. 164/2000)34, nel corso del quale gli affidamenti e le concessioni per l’attività di distribuzione di gas in essere alla data di entrata in vigore del decreto, il 21 giugno 2000, potevano proseguire sino alla loro naturale scadenza, ove stabilita, se compresa entro il periodo transitorio; altrimenti, in ogni caso, proseguivano fino al completamento del periodo transitorio stesso (art. 15, comma 5), cioè al più tardi al 31/12/2009 o al 31/12/2010.
Tale previsione normativa, oltre a determinare la durata del periodo transitorio sino al 31/12/2005, estesa poi al 31/12/200735, ha contestualmente stabilito la possibilità di incrementare detto periodo sino ad un massimo di due anni, cioè sino al 31/12/200936, ove nel termine massimo del 2004 si fosse realizzata una delle tre ipotesi ivi previste: la fusione societaria che consentisse “di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione”; il caso in cui “l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale”; “quando il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale”.
Orbene, queste previsioni, lette nell’ottica di meccanismi di incentivazione di condotte che portino all’ampliamento dei bacini di utenza serviti - anche tramite operazioni di fusione e di ingresso di privati nel capitale sociale dei gestori - vanno inserite nel contesto più generale della normativa che le ha introdotte e non possono, pertanto, essere lette in contrasto con la ratio della norma stessa, che è quella di aprire al mercato il settore della distribuzione del gas37. Invero, la logica dell’incentivazione, come evidenziato anche dal D.L. 159/2007 che ha introdotto i bacini territoriali minimi per l’indizione delle gare, è finalizzata all’aggregazione degli enti locali, al fine di garantire economie di scala, un aumento dell’efficienza, dell’economicità e della concorrenza e un contenimento dei costi, tanto in fase di gara che in quella esecutiva del contratto.
Né si può sostenere che l’attuazione di questi meccanismi aggregativi poteva avere conseguenze anticoncorrenziali incompatibili con la normativa stessa, come chiarito anche dal giudice amministrativo quando ha rappresentato che il decreto Letta (D.Lgs. 264/2000) ha disegnato un meccanismo finalizzato all’apertura del settore alla concorrenza, meccanismo che sarebbe stato del tutto vanificato ove si fosse stabilita la necessità di attendere la definizione degli ATEM per l’indizione di nuove gare, con la conseguenza di ammettere la possibilità di prorogare i contratti in essere fino alla definizione degli stessi e di fatto rinviare, così, ad un futuro del tutto indeterminato l'apertura del settore alla concorrenza38. Successivamente alla definizione degli ATEM (intervenuta con DM del 19/01/2011, in vigore dal 01/04/2011), il legislatore ha affermato che le gare potevano essere indette solo dagli ATEM (con D.Lgs. 93/2011, in vigore dal 29/06/2011), posto che l’avvenuta determinazione degli stessi e la conseguente possibilità di indizione delle nuove gare d’ambito, avrebbe potuto, da un lato, sottrarre gli enti locali alla necessità di prorogare i contratti in essere (nelle more della definizione degli ATEM); dall’altro, evitare di rinviare sine die l’apertura del settore alla concorrenza, salvo l’obbligo per gli attuali gestori di proseguire nell’espletamento dei servizi sino all’espletamento delle nuove gare.
Motivo per cui, proprio alla luce di quanto sopra, non appaiono conformi neppure alla normativa di settore le operazioni societarie di volta in volta poste in essere dai vari soggetti coinvolti (TE inclusa) poiché non si possono negare, da un lato il ricorso a procedure inidonee a garantire il confronto concorrenziale tra operatori (garantito dalle procedure di gara); dall’altro, l’effetto di chiusura del mercato ad altre imprese del settore. Anche nel settore della distribuzione di gas naturale, infatti, la disciplina dettata dal legislatore, conformemente a quanto indicato dalla normativa comunitaria in particolare dalla direttiva 2009/73/CE, ha inteso incrementare la concorrenza per migliorarne l’efficienza, la sicurezza e per contenere i costi a carico dei consumatori finali.
Il fatto che nella citata normativa di settore si incentivi l’aggregazione di soggetti gestori come conseguenza delle politiche di cui sopra, non equivale a superare le norme e i principi imperativi vigenti in materia di affidamenti di pubbliche commesse.
Come pure, da ultimo, il fatto che nell’invocato “contratto tipo” sia contenuta una clausola che espressamente ammette modifiche soggettive del gestore del servizio, va letta nel contesto normativo di riferimento che, a monte prevede l’indizione di gare ad evidenza pubblica da parte degli ATEM per la selezione del gestore, e a valle la stipula del relativo contratto con l’aggiudicatario, conformemente allo schema di cui sopra. Le successive modifiche societarie di cui all’art. 38 dello schema di contratto, rientrano quindi nel solco delle modifiche soggettive previste a livello di normativa generale dall’art. 116 D.lgs. 163/2006. E’ di tutta evidenza, che entrambe le norme citate presuppongono un fatto: l’avvenuto espletamento di una gara ad evidenza pubblica che abbia selezionato il gestore sulla base dell’accertato possesso di requisiti soggettivi, generali e speciali (tecnici ed economici), indicati preventivamente dalle stazioni appaltanti. La successiva modifica soggettiva è subordinata, infatti, alla verifica - da parte dell’ente appaltante - del perdurare, in capo al nuovo soggetto, dei medesimi requisiti già accertati in sede di gara in capo all’aggiudicatario. Tanto più che solo dal 01/01/2012 TE gestisce esclusivamente servizi di distribuzione del gas, mentre, fin dalla sua costituzione ha sempre gestito anche servizi di diversa natura.
L’art. 116 del Codice dei contratti, è da intendersi quale norma di eccezione, quindi di stretta interpretazione, al principio generale di divieto di cessione di contratti pubblici dettata dall’art. 118, 1° comma, D.Lgs. 163/2006; questo stabilisce, infatti, che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, servizi e forniture compresi nel contratto” e la violazione di tale divieto comporta la nullità del contratto. Quindi, la modifica soggettiva del soggetto gestore del servizio nel Codice dei contratti, benché ammissibile, è eccezionale  e come tale di stretta interpretazione.

Quanto agli obblighi di cessioni o aggregazioni imposte da norme di settore agli operatori privati, queste non sono state esaminate in questa sede per carenza di competenza dell’Autorità; inoltre, l’AGCM, si è più volte espressa, per quanto in atti, sugli aspetti di propria competenza, ad esse connessi. Ciò che delle citate operazioni rileva, in questa sede, sono le relative conseguenze sotto un profilo pubblicistico e, quindi, le possibili criticità rappresentate dall’operato di quegli enti pubblici, a qualsiasi titolo in esse coinvolti (sia direttamente che indirettamente). Emerge, infatti, che tali enti non abbiano adottato le azioni ad essi spettanti, la cui necessità e/o opportunità nasceva proprio da talune conseguenze, aventi rilievo pubblicistico, connesse a tali operazioni.
Il fatto, cioè, che dette operazioni, seppur regolari sotto il profilo strettamente societario, facessero venir meno l’eventuale legittimità dell’affidamento originario in assenza di evidenza pubblica, avrebbe dovuto portare all’indizione di gare pubbliche per l’affidamento in regime di concorrenza dei servizi interessati. E’ evidente, difatti, che se la società in se considerata non poteva esimersi dall’applicare la legge, tantomeno poteva esimersi il socio pubblico, nella sua qualità di ente pubblico affidante, tanto che si trattasse di normativa generale (D.Lgs. 163/2006) quanto si trattasse di normativa settoriale (D.Lgs. 164/2000, D.L. 112/2008, D.L. 138/2011, etc.), ove questa imponesse di espletare procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di pubblici servizi.
Di contro, omettendo i singoli enti di intraprendere siffatte iniziative nei casi sopra esaminati, essi hanno mostrato di non rilevare la differenza sostanziale esistente tra gestione dei servizi pubblici tramite ricorso al mercato cioè a terzi, nel cui ambito è annoverabile la fattispecie della società mista, e la gestione interna ovvero diretta dei servizi, senza ricorso al mercato, in cui rientra l’autoproduzione cioè la fattispecie della gestione c.d. in house (di matrice comunitaria e di stretta applicazione). Il ricorso allo strumento della società mista, consentendo l’ingresso di un privato in veste di socio operativo, indubbiamente realizza per il tramite della partecipazione al capitale sociale, la fattispecie dell’affidamento di servizi pubblici, come tale assoggettato al rispetto dei principi comunitari in materia di affidamento di commesse pubbliche. Difatti, ogniqualvolta ci sia affidamento, anche mediato, di servizi pubblici, vi è il concreto esercizio di poteri autoritativi da parte degli enti pubblici affidanti, anche quando ricorrano alla veste societaria piuttosto che all’esercizio diretto di tali poteri; né l’agire tramite detti schemi societari può avere come conseguenza la sottrazione dell’attività dell’ente alla disciplina pubblicistica per esso dettata e agli obblighi da essa nascenti in tema di attività amministrativa e contrattuale39.
Invero, nel caso concreto, pare che gli enti pubblici non abbiano modificato la gestione dei servizi e le relative modalità di affidamento, al mutare degli assetti societari, in primis con l’ingresso del socio privato nella compagine societaria40. Con ciò, hanno mostrato di essere incorsi nel malinteso di ritenere del tutto irrilevante la gestione dei servizi in esame da parte di un privato piuttosto che da parte del pubblico, come pure di considerare ininfluente ai fini della gestione e delle modalità di assegnazione dei servizi in esame, l’ingresso di un soggetto privato operativo nelle compagini societarie di volta in volta esaminate; ritenendo, dunque, di per sé idonea la veste societaria a non far insorgere in capo agli stessi, il rispetto, quantomeno, dei principi generali disciplinanti gli affidamenti di pubblici contratti.

2. Sulla partecipazione di TE a procedure ad evidenza pubblica

Sotto altro profilo, è stato accertato che TE, in passato, ha partecipato anche a procedure ad evidenza pubblica indette da enti locali. Si citano a titolo esemplificativo i due seguenti:

  1. TE ha comunicato che AGES e Publienergia, prima di fondersi per incorporazione in Toscana Gas (2004), si erano già aggiudicate in raggruppamento la gara indetta dal Comune di San Giovanni Valdarno per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale e che proprio per la gestione di questo servizio avevano costituito appositamente la società Energia Valdarno società consortile a r.l. (successivamente incorporata in Toscana Gas con atto di fusione registrato a Pisa il 28/11/2005 n. 2445).
  2. Un secondo esempio è quello della gara indetta dal Comune di Viareggio per la selezione del socio industriale, che AGES si è aggiudicata in associazione con Publienergia, Fiorentina Gas e Publiambiente. Nel Provvedimento Antitrust n. 11582/2003, si legge quanto segue: “L’operazione consiste nell’acquisizione del controllo congiunto di SEA da parte di Ages per un periodo transitorio e di Toscana Gas in via definitiva, insieme al Comune di Viareggio. In particolare, le parti hanno previsto la costituzione di una società (di seguito Newco) il cui capitale sociale, al termine dell’operazione, sarà detenuto da Toscana Gas per il 74%. Newco, dal canto suo, avrà acquisito il 40% di SEA in quanto soggetto prescelto dal Comune di Viareggio al termine di una gara ad evidenza pubblica per la selezione del socio c.d. industriale di SEA, gara in cui è risultata vincitrice l’associazione temporanea composta da Ages, Publienergia, Fiorentina Gas e Publiambiente”41.

Dai comportamenti sopra descritti se ne deduce che le società coinvolte (AGES, Publienergia, Fiorentina Gas e Publiambiente) si sono comportate come operatori del libero mercato, al pari di qualsiasi altra società privata.
Per le gare da indirsi nel settore della distribuzione del gas vige il divieto generale di partecipazione per le “società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia e in altri Paesi dell'Unione europea, o in Paesi non appartenenti all'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. (…)” (art. 14, comma 5, primo periodo. D.Lgs. 164/2000) che quindi non erano e non sono ammesse a partecipare a tali gare.
Una prima esclusione dal divieto di partecipare a gare per il servizio di distribuzione del gas, è stata introdotta per gli affidatari diretti di servizi di distribuzione di gas (in corso alla data del 21/06/2000) per le prime gare, successive al periodo transitorio, anche se contestualmente affidatari diretti di altri servizi pubblici locali.
Il divieto, a decorrere dal 12 agosto 2012, prevede oggi una notevole eccezione, introdotta a seguito delle ultime modifiche normative (introdotte dall’art. 37, comma 1, D.L. 83/2012, in vigore dal 12 agosto 2012). Infatti, la descritta “esclusione di cui al primo periodo non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi dell'articolo 4, comma 12, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148, e alle società a partecipazione mista, pubblica e privata, costituite ai sensi del medesimo comma”, tra cui rientra TE.
Motivo per cui, dal 12 agosto 2012, TE può partecipare alle gare (e non solo alle prime gare) indette dagli ATEM per l’affidamento dei servizi di distribuzione del gas.
Ciò, mentre per il periodo precedente, transitorio, i soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di distribuzione del gas, in essere al 21/06/2000 (di cui al comma 5), potevano “partecipare alle gare indette a norma dell'articolo 14, comma 1, senza limitazioni” (così fino al 2012, per effetto della modifica intervenuta con l’art. 25, comma 3, lettera b), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1). Motivo per cui sino al termine del periodo transitorio (dal 21/06/2000 al 31/12/2009 o 31/12/2010) i titolari di affidamenti diretti di servizi di distribuzione del gas, in essere alla data del 21/06/2000, potevano partecipare alle gare eventualmente indette dagli enti locali per i servizi di distribuzione del gas senza limitazioni (sino alla data del 25/03/2012)42.
Nel caso di specie, TE nel corso del periodo transitorio ha partecipato a gare per la distribuzione del gas almeno nei due casi sopra citati, di San Giovanni Valdarno e Viareggio; quindi, TE in quanto gestore di servizi di distribuzione del gas (acquisiti anche senza gara) e in corso alla data del 21/06/2000, poteva partecipare, per il periodo transitorio, a gare per l’affidamento di servizi di distribuzione del gas.
Tuttavia, il legislatore, a fronte del divieto generale per gli affidatari diretti di servizi pubblici locali di partecipare a gare per i servizi di distribuzione di gas, ha previsto un’eccezione a tale divieto ben circoscritta. Difatti, la partecipazione alle gare, era limitata alle gare indette per la distribuzione del gas. Non era consentita, quindi, ad esempio, per gare indette per la selezione del socio industriale di una società multi servizi, quale la SEA di Viareggio.
Inoltre, detta partecipazione era consentita per i soli affidamenti diretti per l’attività di distribuzione del gas che fossero in corso alla data del 21/06/2000, restando pertanto esclusi da tale eccezione gli affidatari diretti di altri servizi pubblici locali e gli affidatari diretti di servizi di distribuzione del gas, acquisiti senza gara successivamente a tale data.
Ciò comporta che, dopo il 21/06/2000 e per tutto il periodo transitorio, la partecipazione a gare non era ammissibile al di fuori dei casi espressamente previsti, né nuovi servizi potevano essere affidati senza gara e, ove affidati, non potevano ovviamente proseguire legittimamente.
Tuttavia, nello stesso periodo transitorio, TE ha continuato anche ad acquisire nuovi affidamenti diretti, non preceduti da procedure ad evidenza pubblica (tramite le diverse operazioni descritte al punto 1), sia di distribuzione di gas che di gestione calore e pubblica illuminazione, come nei già menzionati casi di Volterra e Vecchiano. Si nutrono dubbi, pertanto, anche sulla legittimità della partecipazione da parte di TE alle gare di cui sopra, intervenute nel periodo transitorio.
Più in generale, pare che TE, in virtù degli affidamenti diretti e partecipando contemporaneamente anche a procedure ad evidenza pubblica, indette da enti locali, abbia goduto di un indebito vantaggio rispetto agli altri operatori economici operanti sul mercato. TE, quindi, per quanto in atti, avrebbe beneficiato, da un lato, di una posizione di fatto privilegiata nel rapporto con alcuni enti locali, dovuta al mantenimento di un regime di esclusiva dei servizi affidati direttamente; e contestualmente avrebbe proceduto a vendere i propri servizi, anche mediante la partecipazione a gare pubbliche, con effetti distorsivi a carico del mercato di riferimento. Ciò ha reso concreto il rischio di situazioni di particolare privilegio per TE, che ha avuto la certezza dell’acquisizione di taluni contratti, che le può consentire una partecipazione nel libero mercato con offerte innaturalmente basse, idonee ad alterare la par condicio tra gli operatori economici.
A tal proposito, il Consiglio di Stato ha sviluppato interessanti argomentazioni sulla turbativa della concorrenza, elaborando il concetto di “minimo garantito” che è ritenuto di per sé idoneo a turbare il regolare funzionamento della concorrenza; e ciò a prescindere dalla possibilità di ascrivere la società in esame alle c.d. società strumentali degli enti locali. “Il privilegio economico non necessariamente si concretizza nel contributo o sussidio o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese”, che si può realizzare anche “garantendo ad un’impresa una partecipazione certa al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali; in sintesi: un minimo garantito”, non ritenendo necessario che ciò si sostanzi in un profitto ma reputando sufficiente che dai contratti garantiti l’impresa ottenga quanto sufficiente a coprire i costi generali di mantenimento dell’apparato aziendale. In tali condizioni, infatti, l’impresa al fine di acquisire nuove commesse potrà offrire condizioni concorrenziali perché sui nuovi contratti graveranno solo i costi diretti di produzione; ciò consentirà all’impresa di realizzare un maggiore profitto in riferimento alla normale economia aziendale del settore ovvero di offrire prezzi innaturalmente più bassi. “Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare”.43
Per tutto quanto sopra esposto, si ritiene che, partecipando a gare per l’affidamento di commesse pubbliche, TE abbia potuto godere - in virtù degli affidamenti diretti di cui sopra – di un indebito vantaggio rispetto ad altri potenziali concorrenti, ciò tanto nel settore della distribuzione del gas (attualmente l’unico in capo a TE) quanto in altri settori relativi alla gestione di contratti pubblici e servizi pubblici locali. Motivo per cui, trovano conferma anche sotto un profilo più generale, i dubbi sopra espressi sotto altri profili, sulla legittimità della partecipazione di TE alle procedure ad evidenza pubblica di cui sopra, intervenute nel periodo transitorio, poiché non in conformità ai principi comunitari della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici.

3. Le proroghe

In tema di distribuzione del gas, la disciplina dettata dall’art. 15 D.Lgs. 164/2000, prevedeva che gli affidamenti diretti potessero proseguire per il solo periodo transitorio (il cui termine massimo era il 31/12/2009), terminato il quale questi avrebbero dovuto cessare, previa selezione di un nuovo gestore dei servizi da parte dei comuni (sino al 29/06/2011), con procedura di gara, da indirsi, ai sensi dell’art. 14, comma 7, D.Lgs. 167/2000, almeno un anno prima della scadenza del vecchio affidamento “in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio”.
Successivamente, il legislatore ha dapprima introdotto la facoltà per gli enti locali di indire gare aggregandosi in ambiti territoriali ottimali minimi (con l’art. 46-bis, comma 2, D.L. 159/2007, convertito, con modificazioni, dalla L. 222/2007, entrato in vigore il 03/10/2007), trasformandolo, poi, a decorrere dal 29 giugno 2011, in obbligo di indire le gare unicamente per ambiti territoriali minimi (ATEM) a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 1 giugno 2011 n. 93, che così recita: “Gli enti locali che, per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222”44.
I 177 ambiti territoriali minimi per la distribuzione del gas (ATEM) sono stati determinati dal Decreto del Mi.SE. del 19/01/2011 (pubblicato sulla G.U. 74 del 31/03/2011)45 mentre i comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale sono stati individuati con il successivo il D.M. 18/10/201146 con cui si è ribadito il citato obbligo, come segue: “Visto il decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93, recante, fra l'altro, attuazione della direttiva 2009/73/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale, ed in particolare l'art. 24, comma 4, che, superando le disposizioni dell'art. 3, comma 3, primo periodo del decreto interministeriale 19 gennaio 2011, prevede che dall'entrata in vigore del suddetto decreto legislativo le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale sono effettuate unicamente per ambiti territoriali, facendo salve le gare che all'entrata in vigore del medesimo decreto legislativo sono pervenute, in caso di procedura aperta, alla pubblicazione del bando di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, anche all'invio della lettera di invito, purché in entrambi i casi riportino la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente”47.
Pertanto, dopo il 29 giugno 2011, deve ritenersi che il legislatore abbia previsto che nuove gare possano essere indette solo a livello di ambito territoriale minimo, precludendo al singolo comune la possibilità di bandire una gara autonoma per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas. Il giudice amministrativo, in proposito, ha ulteriormente precisato: “Ciò ancorché i decreti ministeriali, attuativi delle disposizioni normative relative alla costituzione degli ambiti, siano stati adottati, in parte, solo dopo la pubblicazione del bando. La norma, infatti, a prescindere dai tempi tecnici necessari per l’adozione della disciplina di dettaglio per l’attuazione delle scelte operate dalla legge in ordine al sistema di affidamento della gestione del servizio di distribuzione del gas, inequivocabilmente pone il divieto, nelle more, di procedere all’indizione di autonome gare da parte dei singoli comuni: in tale periodo, quindi, il servizio dovrà essere garantito dal gestore attuale”48.
TE è una società a partecipazione mista pubblico-privata, titolare di n. 105 contratti pubblici di distribuzione del gas, scadenti sia prima49 che dopo il termine del periodo transitorio50, la cui esecuzione pur dovendo cessare a tale data, è proseguita oltre detto termine e prosegue a tutt’oggi, in regime di proroga, a causa della mancata indizione, a tutt’oggi, delle gare di cui sopra, da parte dei comuni, prima e degli ATEM, poi.
In generale, la proroga è istituto utilizzabile solo in via eccezionale poiché, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della L. n. 62/2005, costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto, non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti ma vige il principio che - salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria - una volta scaduto il contratto, l’amministrazione deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara51. Difatti, la proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro52. Le proroghe in questione, quindi, contraddicono al generale principio dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici53.
Tuttavia, nel settore della distribuzione del gas, l’attuale normativa, l’art. 14, comma 7, D.Lgs. 164/2000, prevede che fino al subentro del nuovo gestore, individuato a seguito delle gare di cui all’art. 14, comma 1, il servizio venga garantito dal gestore uscente, sul quale grava l’obbligo di proseguire la gestione del servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione e tale obbligo è confermato dal Decreto Mi.S.E. del 19/01/2011, che così recita: “Il gestore uscente, ai sensi dell'articolo 14, comma 7, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento” (art. 3, comma 3, ultimo periodo).
Si deve rilevare, tuttavia, che il legislatore del 2000, in vigenza della competenza degli enti locali di indire gare, aveva delineato un sistema che astrattamente avrebbe consentito di limitare il ricorso alla prosecuzione dei contratti in essere. Infatti, la norma prevedeva, da un lato, l’obbligo per gli enti locali di indire la gara per la selezione del nuovo gestore, al massimo entro un (1) anno prima della scadenza dell’affidamento; dall’altro, prevedeva, in caso di inerzia dell’ente locale nel predetto termine, l’avvio della procedura di gara da parte della Regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta. Dal 2011, venendo meno la competenza degli enti locali ad indire gare, è venuta meno tale possibilità.
Si ritiene, pertanto, che se allo stato attuale, la prosecuzione dei contratti di distribuzione del gas da parte di TE è ammissibile, sino all’aggiudicazione delle nuove gare da parte dei comuni capofila degli ATEM; dall’altro, è urgente e non più procrastinabile l’avvio delle procedure di gara da parte dei comuni capofila dei citati ATEM al fine di non rinviare ulteriormente l’apertura del settore della distribuzione del gas alla concorrenza.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene che gli affidamenti, a qualunque titolo ottenuti da Toscana Energia S.p.A. senza procedure di gara (di cui al punto 1) e successivamente all’ingresso del socio privato Italgas siano illegittimi poiché configurabili quali veri e propri affidamenti diretti contrari ai principi comunitari e nazionali che reggono la disciplina in materia;
  • ritiene che anche gli affidamenti ottenuti da TE in esito a gare indette da enti locali (così come al punto 2), siano in contrasto con la normativa vigente in materia di contratti pubblici; ciò in quanto, in conseguenza degli affidamenti diretti (di cui al punto 1), TE ha goduto di un indebito vantaggio rispetto agli altri operatori economici concorrenti. Ritiene che ciò sia avvenuto anche in contrasto con la normativa di settore poiché TE era titolare contemporaneamente anche di altri affidamenti di servizi pubblici locali non compresi nell’eccezione da essa prevista;
  • tenuto conto di quanto sopra, evidenzia la necessità che i comuni capofila degli Ambiti Territoriali Minimi (ATEM) indicano urgentemente le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, adempimento al quale essi sono tenuti sin dal 29/06/2011, ai sensi dall’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 1 giugno 2011 n. 93;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza affinché comunichi la presente deliberazione alla Società Toscana Energia S.p.A. ed all’originario esponente, nonché ai comuni capofila degli ATEM a cui appartengono gli enti territoriali presso i quali attualmente TE gestisce il servizio di distribuzione del gas, invitando i medesimi a rendere note, entro 30 gg. dalla ricezione della stessa ai sensi dell’art. 6, commi 9 e 11, D.Lgs. 163/2006, le iniziative adottate relativamente alle gare d’ambito;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza affinché trasmetta la presente deliberazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e all’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, per gli eventuali profili di competenza.

 

Il Consigliere Relatore Andrea Camanzi                                                     
Il Presidente Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 maggio 2013
Il Segretario Maria Esposito

 


1- Publiservizi attualmente è partecipata da 36 comuni toscani e da Publiservizi stessa (meno del 2%).

2- Le due Banche possedevano lo 0,755% ciascuna.

3- Così come risulta dall’atto costitutivo della società per azioni AGES registrato a Pisa il 18/06/1996.

4- Le società Italgas e Acea in ATI (85% Italgas, 15% Acea), all’esito dell’aggiudicazione, hanno costituito apposita società a ciò finalizzata (cfr. Provvedimento AGCM  n. 10606- C5060 del 04/04/2002), da cui Acea è successivamente uscita.

5- Sulla natura di Publienergia spa si veda il punto 6 nel testo.

6- Fiorentina Gas Spa è stata costituita nel 1972 dal Comune di Firenze (45%), Snam Spa (10%) e Italgas (45%), già realizzatore degli impianti e gestore del servizio di distribuzione del gas; alla società hanno aderito successivamente altri Comuni della Provincia di Firenze e di Province limitrofe.

7- Publiambiente è controllata al 100% da Publiservizi s.p.a.

8- Dal 31/12/2008, SEA ha scorporato l’attività di gestione dei servizi di igiene del territorio dei comuni di Viareggio e Camaiore, scindendo il suo ramo d’azienda “igiene del territorio” e conferendolo alla beneficiaria Sea Ambiente S.p.A. (società di scopo operante nel settore dell'igiene del territorio), cambiando contestualmente la propria denominazione in Sea Gas S.p.A. (società di scopo operante nel settore della distribuzione gas).

9- Vedi nota 6.

10- Cfr. Provvedimento Antitrust del 05/12/2007 n. 17676.

11- Comuni di Follonica, Gavorrano, Scarlino, Massa Marittima, Castiglione della Pescaia, Piombino, Campiglia Marittima, Suvereto, Sassetta. In tutti questi comuni TE è ancora il gestore del servizio in questione tranne che nel Comune di Follonica.

12- Precisamente SEA Gas spa era posseduta al 57,37% dal Comune di Viareggio, da TE al 40%,per il restante 2,63% dal Comune di Camaiore, così come risulta dal Provvedimento Antitrust n. 21513/2010 e Provvedimento n. 12806/2004.

13- I comuni erano n. 6 comuni della Provincia di Pisa e n. 1 della Provincia di Livorno.

14- Trattasi dei Comuni di Barberino di Mugello (FI), Campiglia Marittima (Li), Capannori (Lu), Castiglione della Pescaia (GR), Gavorrano (GR), Massa Marittima (GR), Piombino (Li), San Giovanni Valdarno (Ar), San Piero a Sieve (FI), Sassetta (Li), Sesto Fiorentino (FI), Scarlino (GR), Stazzema (Lu), Suvereto (Li), Terranuova Bracciolini (Ar).

15- Castelnuovo di Garfagnana, San Giovanni Valdarno, Vaglia.

16- Comune di Vaglia.

17- Comune di Sassetta, per il periodo 01/11/1997-01/11/2027.

18- Trattasi dei Comuni di Calcinaia, Castelfranco di Sotto, Orciano Pisano, Santa Luce, Vecchiano e Palaia.

19- Trattasi del Comune di Rosignano Marittimo e del contratto per la manutenzione ordinaria e programmata dei corpi illuminanti dell’impianto di illuminazione pubblica.

20- Il bando riporta erroneamente il comma 1 anziché il comma 5.

21- Il Supremo consesso ha affermato infatti che “il modello elaborato dalla sezione seconda di questo Consiglio, con il citato parere n. 456/2007, rappresenta una delle possibili soluzioni delle problematiche connesse alla costituzione delle società miste e all’affidamento del servizio alle stesse; nel rispetto del principio di concorrenza, nonché nella ricerca di contemperare le esigenze di cooperazione tra settore pubblico e privato con quelle di tutela della concorrenza (…) L’adunanza plenaria ritiene che (..) non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo”.

22- Poiché TE oggi gestisce solo servizi di distribuzione del gas si esamina solo questa tipologia contrattuale.

23- I 27 contratti in scadenza al 31/12/2013 sono quelli che hanno inizio nel 1996 (anno di costituzione della S.p.A.) con i comuni già soci di AGES spa dal 1996. Gli altri due contratti sono quelli stipulati con i due comuni divenuti soci di AGES tra la sua costituzione e la gara del 2001; le date di inizio dei relativi contratti sono il 01/01/1999 per il Comune di Pontedera ed il 01/01/2000 per il Comune di Pietrasanta, probabilmente coincidenti con il loro ingresso nella società.

24- Come già detto al punto 6, Publienergia era società partecipata al 100% da Publiservizi spa, società mista di proprietà di 36 comuni delle Provincie di Firenze e Pistoia, di Publiservizi spa stessa e della Cassa di risparmio di San Miniato S.p.A. per lo 0,359%.

25- I 14 contratti per la gestione del servizio di distribuzione del gas.

26- Secondo il citato art. 22, comma 3, lett. e) della L. 142/90, i comuni e le province possono gestire i servizi pubblici locali “a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati”.

27- Per SEA Gas e il relativo contratto per il servizio distribuzione gas del comune di Viareggio vedasi al punto 2.

28- Il 05/10/2011, TE ha comunicato che tale servizio, scaduto il 31/12/2008, era ancora gestito da TE come “Gestione de facto del servizio in via interinale, in attesa delle decisioni delle amministrazioni concedenti in merito alle gare d'ambito”.

29- TAR Puglia, Lecce sez. II, Sentenza del 07/03/2012 n. 418.

30- In tema di normativa di settore, si richiamano anche: D.L. 273/2005, art. 23, c.d. Decreto mille proroghe 2005, che ha prorogato il regime transitorio (in vigore dal 31/12/2005); D.L. 159/2007, art. 46 bis (introdotto dalla L. 222/2007 di conversione), che ha introdottogli ATEM (in vigore dal 01/12/2007); D.M. 19/01/2011 Ministero dello sviluppo economico, che ha determinato gli ATEM (in vigore dal 01/04/2011); D.Lgs. 93/2011, che ha introdotto l’obbligo di gara per Ambiti territoriali minimi (in vigore dal 29/06/2011); D.M. 18/10/2011, che ha determinato i comuni appartenenti agli ATEM (in vigore dal 29/10/2011; D.M. 12 novembre 2011, n. 226, contenente il Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta nelle gare di distribuzione del gas naturale; D.L. 1/2012 (convertito in L. 27/2012) art. 25, che ha modificato l’art. 14, comma 5, in tema di partecipazione alle gare; D.L. 83/2012, art. 37, che ha modificato l’art. 14, comma 5, in tema di partecipazione alle gare.

31- Il D.Lgs. 93/2011, Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonché abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE. (11G0136), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale N. 148 del 28 Giugno 2011.

32- Gli ATEM sono stati introdotti nel settore della distribuzione per la prima volta dall’art. 46bis, comma 2, DL.159/2007 al fine di incentivare l’aggregazione tra enti locali e determinati due anni dopo con il D.M. del 19/01/2011. Con il D.M. 18/10/2011, sono stati determinati i comuni appartenenti a ciascun ambito, completando così i passaggi normativi necessari per la loro operatività.

33- Cfr. in tal senso, da ultimo il Consiglio di Sato, Sez. V, sent. n. 2 del 04/01/2011, che già prima dell’intervento legislativo così si pronunciava: “Un singolo Comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio di distribuzione del gas anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di cui all'art. 46 bis del D.L. 1 ottobre 2007 n. 159, nel testo modificato dall'art. 2, comma 175L. 24 dicembre 2007, n. 244”. Tale sentenza, del resto, confermava un orientamento già espresso dal giudice amministrativo con numerose sentenze tra cui Consiglio di Stato, sentenza n. 3890/2010, sentenza n. 5213/2008, Tar Lombardia – Sezione Brescia, sent. 566/2008, n. 662/2008, n. 730/2008, n. 322/2009, n. 1221/2009, Tar Umbria n. 1/2011.

34- Dal termine iniziale massimo del 31/12/2005 si è passati al 31/12/2010. Contestualmente, sino al 21/06/2011 vi è stato un periodo di incertezza sulla possibilità per gli enti locali di indire gare in assenza degli ATEM e in presenza di una norma che ne imponeva l’indizione per ambiti territoriali minimi; periodo seguito da una fase, quella attuale, di obbligo di indizione delle gare esclusivamente per ATEM.

35- Estensione stabilita con gli artt. 1, comma 69, L. 239/2004 e 23 D.L.273/2005.

36- Invero, l’art. 23 D.L. 273/2005, prevedeva anche l’ulteriore possibilità per gli enti locali di estendere con proprio atto tale durata per un altro anno, sino al 31/12/2010, per comprovate e motivate ragioni di interesse è pubblico.

37- Il Consiglio di Stato, esaminando le ipotesi descritte nella normativa in commento, che consentivano l’estensione delle proroghe nel periodo transitorio, ha rappresentato che tali “proroghe” erano previste “per tre fattori”, tutti esprimenti indizi di una avviata opera di apertura al mercato delle imprese esercenti”, sentenza n. 4125 del 27/06/2006.

38- Cfr. in tal senso, Tar Lombardia - Brescia, sentenza n. 1221/2009.

39- Cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza  n. 8376 del 18/12/2009, cit.

40- A titolo esemplificativo, cfr. Deliberazione n. 97 del 28/12/2001, del Consiglio Comunale di Volterra, già riportata nel testo, in cui si legge che “sulle caratteristiche della AGES [..] non incide l’avvenuta alienazione del 47% del capitale sociale ad un partner industriale privato, in quanto comunque in tali deliberazioni si prevede, in conformità a quanto previsto dall’art. 5 dell’odierno statuto della AGES spa, il mantenimento del 51% del capitale in mano ai soci pubblici sottoscrittori della convenzione intercomunale sopra ricordata”.

41- Il provvedimento Antitrust così prosegue: “In base all’articolo 4.1 dei patti parasociali che saranno sottoscritti contestualmente al contratto di cessione quote di SEA, il consiglio di amministrazione della stessa sarà composto di cinque membri, di cui tre eletti su designazione del Comune di Viareggio e due di Newco. Secondo il nuovo statuto di SEA, il consiglio di amministrazione dovrà pronunciarsi a maggioranza qualificata di quattro componenti su cinque per l’approvazione di alcune delibere di particolare rilievo (business plans, budget plans, nomina e conferimento poteri all’amministratore delegato, che dovrà essere scelto tra i consiglieri designati da Newco), con la conseguenza che sia il Comune di Viareggio che Newco godranno di diritti di veto sulle decisioni essenziali per determinare gli indirizzi strategici di SEA. Sulla base di tali elementi si deve ritenere che SEA sarà soggetta al controllo congiunto del Comune di Viareggio e, per il tramite di Newco, di Toscana Gas”.

42- Il testo originario dell’art. 15, comma 10, D.Lgs. 164/2000, in vigore dal 21/06/2000 al 25/03/2012, così recitava: “I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare indette a norma dell’articolo 14, comma 1, senza limitazioni (…)”.
Dal 25/03/2012, data di entrata in vigore dell’art. 25, comma 3, lett. b), D.L. 1/2012 (convertito in L. 27/2012), è entrato in vigore il seguente testo: “I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle prime gare successive al periodo transitorio, su tutto il territorio nazionale, indette a norma dell’articolo 14, comma 1, senza limitazioni”, con cui è stata introdotta la limitazione alle sole prime gare della facoltà eccezionale, prevista per gli affidati diretti di servizi di distribuzione del gas, di partecipare alle gare indette nel periodo transitorio.
Tale testo è stato in vigore per 5 mesi circa, sino al 12/08/2012, data in cui è entrata in vigore l’art. 37, comma 1, lett. b), D.L. 83/2012 (convertito in L. 134/2012), che l’ha ulteriormente modificato, come segue: “I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle prime gare per ambiti territoriali, indette a norma dell'articolo 14, comma 1, successive al periodo transitorio, su tutto il territorio nazionale e senza limitazioni, anche se, in Italia o all'estero, tali soggetti o le loro controllate, controllanti o controllate da una medesima controllante gestiscono servizi pubblici locali, anche diversi dalla distribuzione di gas naturale, in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Per le prime gare di cui sopra non si applicano le disposizioni dell' articolo 4, comma 33, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modifiche e integrazioni”. Tale norma è stata così modificata, per coordinarla con la contestuale modifica dell’art. 14, comma 5, che stabilisce limiti alla partecipazione alle gare al di fuori del periodo transitorio.

43- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6527 del 2010. Cfr., AVCP, Deliberazione n. 77 del 2011. In tal senso, con analoghe argomentazioni, si era già pronunciato il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza del 04/09/2007 n. 719. Cfr., altresì, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 03/06/2011 n. 10; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 20/03/2012 n. 1574. Cfr., altresì, per ciò che attiene alle società strumentali, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 4 agosto 2011 n. 17.

44- Tale obbligo era già indicato nel DM 19/01/2011 ma il legislatore l’ha normativamente definito, confermandolo, con il D.L. 93/2011.

45- Il citato DM ha stabilito che gli enti locali di ciascun ambito affidano i servizi di distribuzione del gas mediante gara unica (art. 2, comma 1) e che le gare per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte, sono aggiudicate unicamente in base ai predetti ambiti territoriali (art. 3, comma 3).

46- Pubblicato sulla G.U. 252 del 28/10/2011, Suppl. Ordinario n. 225.

47- Per completezza si ricorda che il 27 gennaio 2012 è entrato in vigore il Decreto interministeriale 12 novembre 2011, n. 226, “Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222”.

48- Sentenza del 29/03/2012, n. 555 Tar Brescia sez. II.

49- Trattasi di n. 94 contratti con enti locali (cfr. tabella allegata).

50- Trattasi di undici contratti relativi alla gestione nei seguenti comuni: Barberino di Mugello (dal 31/12/2010), Capannori (dal 31/12/2009), Massarosa (dal 31/12/2008), Montecatini Terme (dal 31/12/2010), Pietrasanta (dal 31/12/2009), Pontedera (dal 31/12/2009), San Marcello pistoiese (dal 31/12/2010), San Piero a Sieve (dal 31/12/2010), Stazzema (dal 31/12/2009), Viareggio (dal 31/12/2010), Vecchiano (dal 31/12/2005).

51- In tal senso, per tutte, cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.3391 dell’8.07.2008.

52- Consiglio di Stato, Sezione I, Parere 12 ottobre 2005, n. 3260/2005.

53- L’Autorità con Delibera n. 34 del 2011 si è ampiamente espressa proprio sull’illegittimo uso sistematico delle proroghe contrattuali. Sui principi in esame, cfr., tra le altre, Comunicazione della Commissione Europea del 12 Aprile 2000 (pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 Aprile 2000); Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le Politiche Comunitarie n.  945 del 01/03/2002; Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza del 15 Febbraio 2002 n.  934.