Deliberazione n. 31 Adunanza del 16 luglio 2013     

Fascicolo n.  31/2013 – Oggetto: gara per  l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, trasporto disabili e  vigilanza durante il trasporto con gli scuolabus, anni scolastici (…omissis …) (CIG  (…omissis …)) – Stazione appaltante: Comune  di (…omissis …)

Fascicolo n. 938/2013  – Oggetto: gara per l’affidamento  del servizio di trasporto alunni, anni scolastici (…omissis …) (CIG (…omissis  …)) – Stazione appaltante: Comune di  (…omissis …)

Fascicolo n. 939/2013  – Oggetto: gara per l’affidamento  del servizio di trasporto scolastico, anni scolastici (…omissis …)  (CIG (…omissis …)) – Stazione appaltante: Comune di (…omissis …)

Fascicolo n. 941/2013  – Oggetto: gara per l’affidamento  del servizio di ristorazione scolastica presso le scuole dell’infanzia,  primarie e secondarie di primo grado del comune di (…omissis …), anni  scolastici (…omissis …) (CIG (…omissis …) - Stazione appaltante: Comune di (…omissis …)

Fascicolo n. 940/2013  – Oggetto: gara per l’affidamento  del servizio di mensa scolastica nelle scuole materne e medie statali, per la  durata di (…omissis …)  mesi e gara per  l’affidamento del servizio di trasporto scolastica per alunni delle scuole  materne (CIG (…omissis …) e medie statali per la durata di (…omissis …)  mesi (CIG (…omissis …)) – Stazione appaltante: Comune di (…omissis …)

Riferimento normativo:  art. 38, commi 1 lett. c), 1ter e 2, del d.lgs.  163/2006 e ssmmii; art. 8 del DPR n. 207/2010

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza lavori, servizi  e forniture

Considerato in fatto

La società (…omissis …), operante nel  campo dei servizi di trasporto scolastico, ha segnalato che l’amministratore  della ditta (…omissis …), il sig. (…omissis …), in occasione della gara indetta  dal Comune di (…omissis …)  per  l’affidamento del servizio in oggetto, ha falsamente dichiarato di non aver  riportato condanne penali, pur avendo a proprio carico due sentenze penali  irrevocabili di condanna presso il Tribunale di (…omissis …), risalenti  rispettivamente al (…omissis …)  e al (…omissis  …). La dichiarazione non veritiera è stata resa dalla (…omissis …)  in qualità di impresa ausiliaria della concorrente  (…omissis …).

La (…omissis …) ha segnalato  l’irregolarità alla stazione appaltante, la quale, però, non ha proceduto  all’esclusione della (…omissis …), che è risultata aggiudicataria della gara. Di  contro, il Comune ha estromesso dalla procedura di gara la (…omissis …)  che, sottoposta a verifica ex art. 48 del d.lgs.  163/2006, non avrebbe comprovato il requisito economico finanziario attinente al  fatturato specifico; ed ha segnalato il fatto all’Autorità (prot. n. (…omissis  …)  del (…omissis …)) per l’avvio del  procedimento sanzionatorio di competenza.

La (…omissis …), da parte sua, ha  denunciato presso le autorità competenti tanto l’amministratore della (…omissis  …)  quanto il responsabile del  procedimento, per non aver assunto provvedimenti a seguito della segnalata  irregolarità. In esito a tale denunzia, il G.I.P. presso il Tribunale di (…omissis  …)  ha emesso in data (…omissis …) decreto  penale di condanna a carico dell’amministratore della (…omissis …)  per le false dichiarazioni rese al Comune di (…omissis  …); inoltre, ravvisando ipotesi di reato anche nel comportamento della Responsabile  del procedimento, l’autorità giudiziaria ha trasmesso gli atti al P.M. per le  opportune valutazioni.

Inoltre, secondo quanto riportato nell’esposto,  nelle more della definizione dell’iter concorsuale la stazione appaltante avrebbe più volte prorogato il contratto  allo stesso amministratore della (…omissis …), già esecutore dello stesso  servizio in forza di un precedente appalto.
L’esponente ha altresì reso noto che  l’amministratore della società (…omissis …)  avrebbe rilasciato dichiarazioni non veritiere  nella documentazione afferente i contratti di avvalimento stipulati con  l’ausiliata (…omissis …) anche in occasione di gare indette da altri Comuni  della provincia di (…omissis …), in particolare: (…omissis …).

L’Autorità ha, quindi, aperto l’istruttoria  nei confronti del Comune di (…omissis …)  invitando a fornire chiarimenti in merito a  quanto segnalato dall’esponente. Contestualmente, sono state avviate d’ufficio anche  le istruttorie nei confronti di ciascuno degli altri comuni segnalati  dall’esponente, al fine di verificare la correttezza delle procedure adottate  per accertare il possesso, da parte della (…omissis …), dei requisiti d’accesso  alle procedure di evidenza pubblica nelle quali l’impresa avesse concorso a  qualsiasi titolo.
A seguito dei riscontri e della documentazione  acquisita, si è accertato quanto segue.

Comune di (…omissis …)
Dal certificato del Casellario  Giudiziale del sig. (…omissis …), acquisito dal Comune di (…omissis …)  ai fini della verifica dei requisiti, emerge  l’esistenza di tre iscrizioni penali non riportate nella dichiarazione  presentata in sede di gara ai sensi dell’art. 38:

       
  1. sentenza penale del Tribunale di (…omissis  …), irrevocabile il (…omissis …), per il reato di “frode nelle pubbliche forniture” ex art. 356 c.p., che ha comminato la condanna ad un anno di  reclusione ed Euro 1.032 di multa, oltre la pena accessoria dell’incapacità a  contrarre con la P.A. per un anno. Per la pena principale è intervenuto il  condono per indulto ai sensi della legge 241/2006;
  2.    
  3. decreto penale di condanna emesso dal  GIP del Tribunale di (…omissis …), esecutivo il (…omissis …), per il reato di “omesso versamento di ritenute previdenziali  ed assistenziali”, sanzionato con multa di Euro 950,00;
  4.    
  5. sentenza penale del Tribunale di (…omissis  …), irrevocabile il (…omissis …), per il reato di “omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali  continuato”; la pena irrogata, di tre mesi di reclusione ed Euro 600,00 di  multa, ha beneficiato dell’indulto ex L. 241/2006.

Con verbale del (…omissis …), la Commissione  di gara non ha ritenuto imputabile una falsa dichiarazione all’amministratore  della ditta (…omissis …), valutando non gravi e non incidenti sulla moralità  professionale i fatti accertati a carico del sig. (…omissis …), anche in  considerazione della non numerosità e reiterazione dei reati e del fatto che hanno  beneficiato del condono della pena e, per cui essi “non valgono ad incidere  negativamente sul vincolo fiduciario che andrà a crearsi”
In particolare, la stazione  appaltante, supportata da due pareri di suoi consulenti legali, ha ritenuto  applicabile il principio giurisprudenziale del ‘falso innocuo’ tenuto conto che:

       
  1. I reati contestati e le relative  sanzioni risalgono al (…omissis …);
  2.    
  3. Il disciplinare di gara, al punto (…omissis  …)  lettera (…omissis …), richiedeva una  generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui  all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006; tale formulazione “giustifica una valutazione di gravità/non  gravità compiuta dal concorrente, che quindi non può essere escluso per il solo  fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne  penali o tutte le violazioni contributive. Lo stesso andrà escluso pertanto  solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga che le condanne o le  violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate (Cons. Stato,  sez. VI, 04.08.2009, n. 4907)”.
  4.    
  5. In ogni caso, non è prevista  un’automatica esclusione, ma fa carico alla stazione appaltante “valutare la condotta dell’offerente, tenendo  conto dei molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali  per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata”

A conforto di tale interpretazione,  la S.A. richiama i pareri AVCP nn. 162/08 e 77/12 secondo i quali “la semplice omissione di una pronuncia di  condanna [...] non costituisce valido motivo di esclusione, dovendosi escludere  ogni forma di automatismo, di guisa che la Stazione appaltante è chiamata ad  effettuare una ponderata valutazione della gravità del reato [...] e della sua  incidenza sulla moralità professionale”.

Inoltre il Comune riporta gli atti  dell’affidamento del servizio operato dalla SUA - Stazione Unica Appaltante  della Regione (…omissis …)  per il  precedente biennio, ove si è tenuto conto delle medesime argomentazioni sopra  menzionate, ai fini dell’ammissione alla procedura della ditta (…omissis …).

In merito alla questione della  proroga del servizio, la stazione appaltante ha chiarito di aver prorogato una  sola volta il contratto alla ditta (…omissis …), già affidataria del servizio  in virtù della precedente edizione della gara espletata dalla SUA. La proroga  ha avuto una durata complessiva di quattro mesi ed è stata accordata nelle more  della definizione della procedura di affidamento al solo scopo di assicurare  l’esecuzione del servizio di trasporto all’inizio dell’anno scolastico (…omissis  …)

Nella memoria controdeduttiva  presentata, il Comune di (…omissis …)  ha  fatto menzione, inoltre, di un generale disinteresse da parte degli operatori  economici del settore a partecipare alle procedure di evidenza pubblica bandite  nel proprio territorio. Per inciso, ha altresì rilevato un clima di accesa  concorrenza e rivalità tra la segnalante (…omissis …)  e le imprese (…omissis …).

In merito alla segnalazione del  Comune di (…omissis …)  inerente  l’avvenuta esclusione della (…omissis …) per falsa dichiarazione, nell’adunanza  del (…omissis …) il Consiglio dell’Autorità ha disposto l’archiviazione del  procedimento. Difatti, la (…omissis …)  ha confermato dinanzi all’Autorità la  veridicità della dichiarazione resa alla stazione appaltante dimostrando il  possesso, per il triennio di riferimento (…omissis …), di un fatturato per  servizi analoghi a quello oggetto della procedura di gara per un importo  superiore al minimo richiesto. Inoltre, dall’istruttoria dell’Autorità è emerso  che la stazione appaltante, pur avendo ricevuto la documentazione atta a  comprovare il possesso del richiesto requisito, aveva escluso dalla procedura  di gara il soggetto segnalato sulla base di conteggi rivelatisi erronei.

Amministrazioni comunali di (…omissis …)

Con riguardo alle altre  amministrazioni comunali segnalate, si è riscontrato che, nonostante  l’omissione dei predetti precedenti penali in sede di dichiarazione sul  possesso dei requisiti di ordine generale, le stazioni appaltanti hanno  ugualmente aggiudicato appalti alle imprese della famiglia (…omissis …)  ((…omissis …). Nella tabella che segue si da  conto della quantità e delle tipologie di appalto affidati da queste  amministrazioni, oltre al contratto stipulato con il Comune di (…omissis …)  su riferito.


                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
           

Stazione    appaltante

           
           

Oggetto    appalto

           
           

Importo    a base d’asta

           
           

Data    presentaz. offerte

           
           

Imprese    partecipanti

           
           

Impresa    aggiudicataria

           
           

Comune    di (…omissis …)

           
           

“Servizio trasporto alunni anni (…omissis    …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)  e (…omissis …) (con ausiliaria (…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

Comune    di (…omissis …)

           
           

“Servizio di trasporto    scolastico per l’anno (…omissis …)”

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)  e (…omissis …)  (con ausiliaria (…omissis …))

           
           

(…omissis …)

           
           

Comune    di (…omissis …)

           
           

“Servizio di ristorazione    scolastica presso le scuole dell’Infanzia, Primarie e Secondarie di primo    grado del comune di (…omissis …)  per    gli anni scolastici (…omissis …)”

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …) (con    ausiliaria (…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

Comune    di (…omissis …)

           
           

“Servizio di mensa    scolastica nelle scuole materne e medie statali per la durata di 13 mesi”

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)  e (…omissis …) (con ausiliaria (…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

Comune    di (…omissis …)

           
           

“Servizio di trasporto    scolastico per alunni delle scuole materne e medie statali per la durata di    14 mesi”

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           
           

(…omissis …)  e (…omissis …) (con ausiliaria (…omissis …)

           
           

(…omissis …)

           

Il Comune di (…omissis …), con nota n.  (…omissis …)  del (…omissis …), ha fatto  presente che, pur avendo riscontrato difformità tra le dichiarazioni rese dal  sig. (…omissis …)  e la consultazione del  casellario informatico, ha ugualmente aggiudicato alla (…omissis …)  recependo un parere legale dell’Avvocatura  civica fondato su argomentazioni in parte analoghe a quelle addotte dal comune  di (…omissis …)  (lievità delle pene  comminate, intervenuto condono delle stesse, non ascrivibilità dei reati alle  tipologie che comportano l’esclusione automatica dalle gare).

Il Comune di (…omissis …), con nota n.  (…omissis …)  del (…omissis …), non ha  fornito alcun chiarimento circa le motivazioni che hanno condotto ad ammettere  la (…omissis …) alla procedura. Nella sua relazione controdeduttiva si fa  genericamente riferimento ad una richiesta di parere inoltrata all’Autorità di  Vigilanza sui Contratti Pubblici in ordine alla gara in esame. Dagli atti,  risulta tuttavia che il parere richiesto non riguardava la problematica qui  analizzata.

Il Comune di (…omissis …), con nota n.  (…omissis …)  del (…omissis …), ha specificato  che il certificato del casellario giudiziale acquisito in fase di verifica dei  requisiti post-gara, non riportava alcuna condanna a carico dell’amministratore  della (…omissis …) (detto certificato, peraltro, non è stato esibito dal Comune  in sede istruttoria) e l’amministrazione ha appreso dei precedenti penali del  sig. (…omissis …)  solo un anno dopo, in  seguito alla denuncia della (…omissis …).

Infine, il Comune di (…omissis …), nella  corrispondenza intercorsa con l’Autorità, nota n. (…omissis …)  del (…omissis …), non ha fornito spiegazioni  circa la condotta di gara, salvo precisare che gli affidamenti in questione  “costituiscono fattispecie contrattuali sottratte all’applicazione del codice  dei contratti pubblici, fatte salve, ovviamente, le norme espressamente  richiamate dalla legge di gara, in quanto lex  specialis”. Dalla documentazione in atti, peraltro, non risulta che, in  sede di verifica dei requisiti dell’impresa (…omissis …), sia stato affrontato  il nodo della difformità delle dichiarazioni rese dal (…omissis …)  sull’inesistenza di precedenti penali rispetto  alle risultanze del casellario giudiziale.

Considerato in diritto

Oggetto di valutazione è l’operato delle stazioni appaltanti che  non hanno espletato le procedure di gara nei termini previsti dal codice dei  contratti, non disponendo nello specifico l’esclusione dalla gara di un  concorrente la cui ausiliaria ha reso dichiarazioni omissive sull’esistenza di  precedenti penali a suo carico.

Secondo le stazioni appaltanti interessate, in assenza di una  espressa previsione della lex specialis che imponga di dichiarare tutti i  precedenti penali, l’esclusione dalla gara non è automatica, dovendo  l’amministrazione subordinarla ad una attenta valutazione circa la gravità del  reato e la sua  capacità di incidere sulla moralità professionale dell’operatore   economico.
A tal  riguardo si rammenta che l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006 prescrive  l’esclusione dalle gare pubbliche dei concorrenti “nei cui confronti è stata  pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale  di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena  su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per  reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità  professionale […]”. L’obbligo di dimostrare il possesso del requisito anzidetto  è esteso anche alle imprese ausiliarie per effetto dell’art. 49, commi 2 e 3,  del d.lgs. 163/2006.

Il comma 2  dell’art. 38, stabilisce che “2. Il  candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante  dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni  legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui  al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , in cui  indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali  abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il  concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati  depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne  revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Come  specificato nella determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, la  dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, deve essere completa e, con  particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, tale  dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a  prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito  della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla  stazione appaltante. Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o  l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38,  costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza  pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr  parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez III, 3 marzo 2011, n. 1371).

Secondo un  costante orientamento giurisprudenziale, infatti, indipendentemente dalla  presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operatività  dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero  integrazione delle disposizioni del bando di gara, concernenti il contenuto  delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e  tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez.III, 29  novembre 2010, n.2734). Ciò in forza del generale principio della  necessaria etero integrazione della lex  specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un  chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la stazione appaltante non può  derogare (cfr. In tal senso, CdS, sez. V,  24 gennaio 2007, n.256).

Ancor più  netto il recente, ma consolidato, orientamento giurisprudenziale, (CdS, V, n. 2462/2013;  CdS, V, n. 6223/2012; CdS, III, n. 1471/2012) che, pur in presenza di opinioni dissonanti  in merito, ha bandito l’applicazione dell'istituto del falso innocuo dalle gare  d'appalto, in base all’assunto che nelle procedure di evidenza pubblica la  completezza [e, a fortiori,  l'esistenza] delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché  consente anche, in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione  e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione  dell'operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione  inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli  interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l'impresa meriti  sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli  appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far  assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni  in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara o alla sua  esclusione. La dichiarazione ex articolo 38, dunque, è utile perché l'amministrazione sulla base di quella  può/deve decidere la legittima ammissione alla gara: conseguentemente la sua  difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere sanate ricorrendo  alla categoria del falso innocuo.

Per quanto precede, le stazioni  appaltanti oggetto della presente istruttoria avrebbero dovuto procedere alla  esclusione dalle gare della (…omissis …)  e dell’impresa avvalente già solo in ragione  dell’incompletezza (rectius,  omissività) della dichiarazione resa, in disparte qualsiasi valutazione sulla  gravità e rilevanza dei reati ascritti. 

Entrando, poi, nel merito delle  valutazioni relative alla gravità dei reati e alla loro incidenza sulla  moralità professionale, dato atto che la legge le rimette pienamente alla  discrezionalità tecnica della stazione appaltante, si rileva nondimeno la  necessità che le relative motivazioni siano compiutamente esplicate nel provvedimento  di esclusione ovvero nel verbale di gara.

A tal riguardo,  infatti, la determinazione n. 1/2010 ha chiarito che “la stazione appaltante è  chiamata ad effettuare una concreta valutazione dell'incidenza della condanna  sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine sul singolo fatto,  avendo riguardo al tipo di rapporto che deve essere instaurato, alla gravità  del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che, in  concreto, inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel determinato  soggetto non debba essere costituito, nonché a dare contezza, attraverso  congrua motivazione, di avere effettuato la suddetta disamina”.

Sotto questo profilo, sono carenti le  motivazioni che, come nei casi esaminati, non siano fondate su una ricognizione  analitica della gravità dei reati ascritti e della loro rilevanza in rapporto  alla tipologia del particolare contratto e/o che siano espresse in termini  meramente tautologici.

A maggior ragione un adeguato  supporto motivazionale appare necessario in considerazione della presenza di  una condanna penale per il reato di“frode nelle pubbliche forniture” ex art.  356 c.p., che potrebbe effettivamente rientrare tra quelle incidenti sulla  moralità professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) nel caso degli  affidamenti espletati dai comuni oggetti di istruttoria.

In base a quanto sopra  considerato

Il Consiglio

       
  • rileva che le procedure di verifica sul  possesso dei requisiti di ordine generale  adottate dalle stazioni appaltanti di (…omissis  …), non sono conformi alla normativa degli appalti pubblici e in particolare a  quanto previsto dall’art.38, commi 1 lett. c), 1ter e 2, del d.lgs. 163/2006 e ssmmii;
  •    
  • Invita i Comuni di (…omissis …) a rendere  note, entro trenta giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le  eventuali iniziative assunte in autotutela;
  •    
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza  Contratti affinché comunichi la presente delibera ai Comuni di (…omissis …), nonché  all’esponente e, per gli eventuali profili di competenza, alla Procura della  Repubblica presso il Tribunale di (…omissis …).

Il  Consigliere Relatore Alfredo Meocci                                                                               
Il Presidente  Sergio Santoro

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 3 settembre 2013
Il Segretario
Maria  Esposito