Deliberazione  n.16  Adunanza  del  12.11.2014

Fascicolo  1598/2012
Oggetto: Contratto di affidamento servizi integrati di  ingegneria, nonché gestionali e finanziari per la realizzazione del nuovo  cimitero in Loc. Cancelliera.
Stazione appaltante: Comune  di Albano Laziale
Esponente:  segnalazione del Comune di Albano Laziale
Rif. normativi:  art. 3, comma 3,11 e 12, del  d.lgs. 163/2006
  

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza lavori,  servizi e forniture

Considerato in fatto

Con nota del Comune di Albano Laziale n. 510024/SGO158 del  14.11.2012 acquisita con prot. 110217 del 16.11.2012, è stato portato  all’attenzione dell’Autorità il contratto in oggetto.
Il Direttore Generale VI.CO., con nota prot.118573 del  7.12.2012, ha disposto l’apertura d’ufficio dell’istruttoria per la verifica  della legittimità dell’affidamento di cui trattasi e delle modalità di  esecuzione dell’appalto.
Nel corso dell’istruttoria è emerso quanto segue.
La S.A., con determina  dirigenziale n. 92 del 14.07.2008 del Dirigente del Settore V Tecnico LL.PP.,  ha disposto l’avvio delle procedure di affidamento dei Servizi Integrati di  ingegneria, gestionali e finanziari per la realizzazione del nuovo cimitero  comunale in località Cancelliera tramite procedura aperta e con l’utilizzo del  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con determinazione  dirigenziale n. 105 del 31.07.2008 è stata approvata la documentazione di gara,  tra cui il bando ed il capitolato di gara, per l'affidamento dei “servizi   integrati di ingegneria nonché gestionali e finanziari per la  realizzazione del nuovo cimitero comunale in località Cancelliera con onere  finanziario a carico dell'appaltatore che avrà il proprio ristoro economico  dalla percentuale dei ricavi delle concessioni delle aree attrezzate e delle strutture realizzate”.
L’importo dell’intervento  è valutato nel seguente modo: l’importo “dell’anticipazione finanziaria ai fini  del computo della valutazione dell’offerta economica, complessivamente  considerando l’intervento del concorrente anche comprensivo dell’onere per la  realizzazione dei lavori delle strutture cimiteriali (…) è stimato dalla  Amministrazione aggiudicatrice in € 22.232.009,08”.
E’ stato stabilito di  procedere all’affidamento attraverso l’esperimento di una procedura aperta exart. 3, comma 37, del  d.lgs. 163/2006, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente  più vantaggiosa, sulla base dei criteri di valutazione dell’offerta contenuti  nel bando.
É stato previsto per  l’offerta tecnica un massimo di 60 punti su 100, suddivisi tra la valutazione  per soluzioni migliorative ed integrative, il piano amministrativo e  procedurale comprensivo dell’attività espropriativa, le modalità di gestione e  un punteggio massimo di 40 punti su 100 per l’offerta inerente il prezzo.
E’ stato posto a base di  gara il progetto preliminare ed è stata prevista una durata massima del  contratto pari a 30 anni.
Nel capitolato speciale  d’appalto è stato stabilito che l’aggiudicatario dovrà rispettare alcune fasi  attuative:

       
  • Fase  programmatoria comprendente la redazione di “un piano programma generale per la costruzione del nuovo cimitero  comunale” in cui è prevista la realizzazione dei manufatti cimiteriali con  i relativi servizi ed infrastrutture, con relativo programma esecutivo  temporale e modalità di finanziamento degli interventi, nonchè la redazione di  un progetto preliminare di un primo lotto funzionale;
  •    
  • Fase esecutiva  comprendente la realizzazione del progetto definitivo e di quello esecutivo  nonché la consegna di tutta la documentazione per consentire l’avvio delle  procedure di gara per l’affidamento dei lavori.

Inoltre sono stati specificati  gli adempimenti ed obblighi dell’aggiudicatario, tra cui si riportano i più  rilevanti:

       
  • redigere la  progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva integrale e/o divisa per  lotti;
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  • redigere i  disciplinari tecnici ed amministrativi propedeutici ai lavori;
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  • fornire al comune  tutti gli atti per le procedure di appalto dei lavori;
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  • effettuare la  D.L., la contabilità delle opere;
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  • svolgere  l’incarico di responsabile della sicurezza;
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  • redigere il  piano di sicurezza;
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  • assicurare le  disponibilità finanziarie per la realizzazione degli interventi.

E’ stato previsto come  corrispettivo per l’aggiudicatario una quota (pari al 100% meno la percentuale  offerta in sede di offerta) degli importi derivanti dalla vendita in  concessione delle opere e delle aree, incassati direttamente dall’aggiudicatario  che trasferirà al Comune le quote percentuali di competenza. Tra gli atti posti  a base di gara non è stato previsto uno schema di contratto.
Il bando ha richiesto  quali “condizioni minime per la  partecipazione” i seguenti requisiti:
a) “l’aver eseguito o avere in corso di  esecuzione, negli ultimi 3 anni, appalti di servizi integrati con prestazione  di anticipazione finanziaria con fondi propri a favore di Enti Pubblici per la  copertura dei costi di realizzazione di opere di pubblica utilità, con  esclusiva remunerazione nella gestione o nella vendita delle opere stesse, per  un importo complessivo non inferiore a €23.000.000,00; vale anche in  alternativa, aver eseguito, o avere in corso di esecuzione, Project financing  negli ultimi tre anni per un importo complessivo pari a €23.000.000,00”;
b) “l’aver eseguito, negli ultimi tre  anni, progetti definitivi o esecutivi nel settore cimiteriale per un importo di  opere non inferiore a € 13.475.000,00”.
Al riguardo è da  evidenziare come già nel 2007 la S.A. avesse bandito analoga procedura  d’appalto per i servizi in questione, prevedendo i medesimi requisiti sopra  indicati alle lettere a) e b), senza però contemplare, con riferimento alla  lettera a), l’alternativa dell’esecuzione di project financing.
Questa prima procedura  del 2007 aveva visto due soli offerenti; entrambi i concorrenti erano stati  esclusi, l’ATI Progeca - Italgeco (attuale aggiudicatario) perché priva dei  requisiti minimi sopra indicati e l’altro partecipante per non aver prodotto i  bilanci in copia autentica.
Successivamente la S.A.  ha rielaborato il bando, introducendo la possibilità di dimostrare i requisiti  di cui alla lett. a) anche con l’esecuzione di project financing.
In esito alla procedura  nuovamente avviata è pervenuta una sola offerta, quella dell’ATI con capogruppo  Progeca s.r.l., che è risultata aggiudicataria.
In data 16 luglio 2009,  la S.A. ha stipulato con la predetta ATI il contratto n. 5322 del 16.07.2009 di  "affidamento dei servizi  integrati di ingegneria, nonché gestionali e finanziari per la realizzazione  del nuovo cimitero comunale in località Cancelliera".
Il contratto prevede che  l'ATI Progeca-Italgeco presti in favore dell'Amministrazione sia servizi di  progettazione sia, più in generale, servizi di “facility management”necessari e funzionali all'esecuzione dell'opera, con  intero onere finanziario a carico dell'aggiudicatario che avrà il proprio  ristoro economico dalle percentuali dei ricavi delle concessioni delle aree  attrezzate e delle strutture realizzate.
All’art. 1 -“Oggetto del  contratto di appalto” - si specifica che “I servizi appaltati con il presente  atto, consistono in prestazioni interdisciplinari, prevalentemente nel campo  ingegneristico, di gestione amministrativa e di anticipazione e gestione finanziaria”  e all’art. 2 - “Fasi attuative dell’intervento”-  viene stabilito che “al perfezionamento degli  atti d’appalto relativi alla costruzione dei singoli lotti la Società sarà  tenuta a predisporre la provvista finanziaria, occorrente per l’esecuzione dell’intervento  approvato”.
Nel contratto viene  stabilito che  l'Amministrazione conservi la funzione di stazione appaltante in relazione  all'affidamento del contratto di appalto dei lavori di esecuzione del nuovo  cimitero. L’importo del contratto stipulato, come da art. 15 dello stesso,  inteso come servizio di anticipazione finanziaria necessario per l’esecuzione  delle opere ammonta ad € 13.474.178,55 oltre IVA a cui si aggiungono gli oneri espropriativi  e di occupazione per € 1.080.395,00  per complessivi € 15.901.991,41.
Per quanto attiene le  modalità di gestione dell’anticipazione finanziaria viene stabilito all’art. 15  del citato contratto che “I fondi per la copertura dei quadri economici degli  appalti (…..) saranno messi a disposizione dalla Società e verranno resi  disponibili in ragione dell’avanzamento dei lavori. Il Comune, dopo aver  redatto (….) gli atti amministrativi di liquidazione ed erogazione della spesa,  comunicherà l’ordine di pagamento alla Società, la quale, nel termine di 90  giorni (….) corrisponderà in nome e per conto del Comune, le somme dovute  all’Appaltatore dei lavori”.
In caso di ritardo nei  pagamenti da parte della Società questa sarà tenuta al pagamento degli  interessi e viene stabilito che, in caso di riserve riconosciute fondate in  sede amministrativa e contenziosa, l’aggiudicatario se ne farà carico nel  limite del 5%  dell’importo dei lavori.
Il corrispettivo  spettante all’aggiudicatario consiste in una quota pari al 98,5% degli importi  derivanti dalla concessione delle tipologie di sepoltura e la quota restante  dell’1,5% spetterà al Comune; tale ultimo importo verrà incassato direttamente  dall’aggiudicatario che provvederà semestralmente a corrisponderlo al Comune.
Il contratto prevede  dunque che l’aggiudicatario rientrerà nelle somme anticipate incassando  direttamente le tariffe comunali previste per la concessione delle opere  cimiteriali realizzate. L’art. 17 del contratto stabilisce anche che  l’aggiudicatario “avrà diritto a provvedere, in nome e per conto del Comune,  alla preconcessione o alla concessione definitiva delle sepolture richieste dal  momento della firma fino al termine della durata del presente contratto”; al  riguardo è da evidenziare come tale statuizione abbia modificato le previsioni  del Capitolato Speciale che contemplavano che l’attività di preconcessione o  concessione diretta delle opere ed aree potesse essere effettuata  esclusivamente per le opere comprese nei lotti funzionali, la cui progettazione  esecutiva fosse stata approvata ed i cui lavori fossero stati appaltati,  consentendo, pertanto, all’ATI aggiudicataria un’anticipazione della  remunerazione prevista.
L’art. 5 impone al Comune  di non realizzare nuove aree cimiteriali o ampliare quelli esistenti  nell’ambito del proprio territorio comunale se non avvalendosi della Società o  con il suo espresso consenso, tranne che per straordinarie ed imprevedibili  esigenze legate alla tutela della salute e alla incolumità pubblica; nel  Capitolato speciale d’appalto (all’art. 14) veniva indicata solo la necessità  dell’espresso consenso dell’aggiudicataria. 
Tra i servizi oggetto di  affidamento al privato è stata ricompresa, come indicato sia nel Capitolato  Speciale che nel Contratto, l'attuazione della procedura espropriativa volta  all'acquisizione dei terreni necessari alla realizzazione delle opere; tuttavia,  in ragione delle criticità sottese a detta procedura, in data 1 luglio 2011, le  parti hanno sottoscritto un "Atto  di concordamento delle competenze nel procedimento espropriativo" con  il quale, fra l'altro, è stato disposto che "ai fini del procedimento espropriativo relativo all'appalto le  funzioni di "autorità espropriante", così come definito nell'art.3,  comma 1, lett. b), del D.P.R.  n.327/01, saranno svolte dall'Amministrazione comunale".
Risulta  agli atti che in data 24.3.2011 l’ATI ha  trasmesso al Comune il progetto definitivo relativo al 1° lotto, approvato con  deliberazione di G.C. 113 del 8.06.2011. In data 7.10.2011 l’ATI ha presentato  il progetto esecutivo relativo al 1° lotto, approvato con deliberazione di G.C.  206 del 19.11.2012.
In data 13 gennaio 2012  le imprese aggiudicatarie dell'appalto (Progeca S.r.l. e Italgeco S.r.l.) hanno  costituito la società Service Albano Laziale s.r.l. per l'esecuzione del  contratto stesso.
Nella nota esplicativa  della S.A. inviata all’Autorità (prot. Autorità n. 27477 del 12.3.2013) viene  spiegato che il Consiglio comunale, con la procedura posta in atto, ha previsto  due distinti e successivi contratti di appalto: il primo per assicurare  all’Amministrazione una serie di servizi interdisciplinari “inclusa la  prestazione di servizi finanziari volti a garantire la “copertura finanziaria  dell’opera” finalizzata quindi all’acquisizione di una fonte di finanziamento  direttamente in favore del Comune”, ed il secondo per la sottoscrizione di un  distinto contratto di appalto di lavori tra il comune ed un soggetto diverso  dal prestatore di servizi avente ad oggetto la costruzione del nuovo cimitero,  “investimento realizzato dall’amministrazione comunale grazie al finanziamento  erogato in favore della medesima amministrazione dal privato prestatore di  servizi”.
Successivamente  all’apertura dell’istruttoria sia il Comune che l’ATI aggiudicataria hanno  chiesto di essere auditi. In data 21 ottobre 2013, con audizioni separate, sono  stati sentiti i rappresentanti del Comune e della Società Service Albano  Laziale.
I rappresentanti del  Comune hanno sottolineato la situazione di criticità igienico sanitaria  determinata dalla mancanza di idonee sepolture, pertanto la massima urgenza di  realizzare il nuovo cimitero.
Hanno  evidenziato, tuttavia, come il contratto stipulato presenti effettivamente  degli aspetti particolari in relazione: 1) alla dubbia compatibilità con il  d.p.r. 285/90 c.d. “Regolamento di Polizia Mortuaria”, 2) alla dubbia compatibilità  con la disciplina della procedura di finanziamento degli enti locali, 3)  all’incoerenza col meccanismo di provvista a base delle procedure per  l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’opera (artt.162, comma 4, 199,  202 e 222 del d.l. 267/2000 c.d. T.U.E.L.), 4) alla incoerenza del meccanismo  di acquisizione della provvista necessaria alle procedure espropriative, 5)  all’aggravamento dei citati aspetti di criticità dovuto alla durata del  contratto pari a n. 30 anni e caratterizzato dal carattere di esclusività che  impedirebbe al comune il ricorso ad altri strumenti per il soddisfacimento di  analoghe necessità.
Gli intervenuti hanno poi  precisato che è stata effettuata l’occupazione di urgenza del terreno per  pubblica utilità da parte del Comune, nonostante le previsioni contrattuali che  ponevano in capo della Società tale attività.
E’stato approvato il  progetto esecutivo per il primo stralcio dell’opera ed i lavori non sono stati  ancora appaltati. I rappresentanti del Comune hanno infine precisato che è  stata formulata una richiesta delle somme dovute per gli espropri (con Ordine  di Servizio n.1 del 17.09.2012), richiesta che il Comune afferma respinta dalla  Società con la motivazione che l’iter espropriativo è condizionato dalle  definizioni delle problematiche pendenti, impedendo conseguentemente il  perfezionamento delle procedure espropriative e quindi la piena disponibilità  dell’area ed il successivo appalto dei lavori.
D’altra parte gli  intervenuti per la Service Albano Laziale hanno evidenziato di ritenere che il  contratto posto in essere “possa classificarsi, nella sostanza, nell’ambito di  una concessione di lavori pubblici in ragione sia delle modalità di  finanziamento posto a carico del concessionario che dell’alea ad esso accollata  in termini di  recupero  dell’investimento”.
Hanno sottolineato che  non c’è un canone da versare al concessionario e hanno evidenziato come il  problema di qualificazione del contratto crei anche incertezza ai fini del  finanziamento dell’opera e della proficua esecuzione dell’intervento nonché nei  rapporti tra concedente, concessionario ed appaltatore dei lavori.
Inoltre gli intervenuti  hanno manifestato la possibilità che, ai fini della prosecuzione del rapporto,  sia possibile modificare la convenzione nel senso di renderla compatibile con i  connotati tipici della concessione di lavori pubblici, ivi inclusa la  possibilità di esecuzione diretta dei lavori da parte del concessionario  stesso.
L’Autorità ha inviato le  risultanze istruttorie esaminate dal Consiglio nell’adunanza del 18 dicembre  2013 chiedendo agli interessati di comunicare le proprie valutazioni ed  osservazioni in merito. Nelle citate risultanze istruttorie si rilevava la non  conformità del contratto posto in essere dal Comune alle previsioni del Codice  dei contratti pubblici, in quanto non riconducibile né al contratto di appalto  né alla concessione, pur presentando tratti comuni ad entrambe le tipologie;  veniva inoltre rilevato come tale atipicità nonché la richiesta, ai fini della  partecipazione, di requisiti non usualmente posseduti da soggetti operanti nel  campo dei contratti pubblici, potesse aver determinato un ostacolo ad una più  ampia partecipazione degli operatori economici; infine si evidenziavano  criticità che, in ragione della non conformità del contratto alle previsioni  del Codice dei Contratti, potevano emerge in sede di esecuzione del contratto e  si rilevava come la modifica, in sede di stipula del contratto, di alcune  condizioni poste a base di gara (in particolare la possibilità introdotta di  provvedere alla preconcessione o alla concessione definitiva delle sepolture  richieste già dal momento della firma del contratto) avessero alterato le  condizioni economiche poste a base di gara e ampliato le criticità che possono  emergere in sede di esecuzione del contratto stesso.
Con  prot. 21671 in data 14.2.2014 sono pervenute le controdeduzioni da parte del  Comune di Albano Laziale. La S.A. ha evidenziato come, a proprio dire, le  maggiori criticità amministrative e di gestione del contratto si riscontrino:
1 - “nelle  modifiche introdotte in sede di Contratto rispetto a quanto previsto negli atti  a base di gara. In particolare, in occasione della formazione del vincolo  negoziale, è stata introdotta ex novo una  disposizione di netto favore per l'Impresa aggiudicataria e mai prevista in  alcun atto di gara, riguardante l'obbligo per il Comune di "non realizzare alcuna nuova area  cimiteriale o ampliamento di preesistenti cimiteri nell'ambito del proprio  territorio comunale se non avvalendosi della Società o con il suo espresso consenso" (v. art.  5 del Contratto rubricato "Obblighi  specifici del Comune") [in realtà l’art. 14 del Capitolato Speciale  conteneva l’indicazione secondo cui “il   Comune ha l’obbligo di non realizzare alcun nuovo impianto se non previo  espresso consenso della società” ndr]”. Ed ancora, fra le disposizioni  di carattere novativo rispetto alle previsioni di gara, si ricorda  l'introduzione della facoltà per la Società di procedere alla preconcessione o  alla concessione definitiva delle sepoltura a decorrere dalla sottoscrizione  del contratto, in tal modo disattendendo la previsione del Capitolato Speciale  posto a base di gara che individuava nell'approvazione della progettazione  esecutiva e nel perfezionamento del contratto di appalto per la costruzione del  Nuovo Cimitero il momento di inizio delle attività di preconcessione o di  concessione diretta delle opere e/o aree (art. 6 del Capitolato Speciale)”;
2 - “nella revisione, anche in questo caso oggettivamente a  favore dell'Impresa sotto il profilo economico ed esecutivo (e a cui  l'Amministrazione comunale si è vista costretta a causa dell'inerzia e/o  incapacità della Società ad adempiere ai compiti originariamente assunti in  materia espropriativa), del regolamento pattizio in corso di esecuzione del  Contratto; detta  revisione è stata attuata in data l° luglio 2011 mediante sottoscrizione fra le  parti di un "Atto di  concordamento delle competenze nel procedimento espropriativo".
I sopra citati due aspetti  costituirebbero, secondo la S.A., circostanze contrastanti con il generale  divieto di rinegoziazione concretizzatesi nell’acquisizione da parte del  privato di oggettive condizioni di vantaggio rispetto alle condizioni poste a  base di gara  e “tali da inficiare in  radice il vincolo negoziale”.
Si rileva inoltre che è pervenuta  nota prot. 25493 del 24/02/2014 dell’arch. Michela Pucci, che ha ricoperto tra  il 2009 ed il 2011 l’incarico di Dirigente del Settore LL.PP. del Comune,  contenente alcune osservazioni in merito alla comunicazione di risultanze  istruttorie dell’AVCP.
Con nota prot. 19963 del 12/02/2014  sono pervenute, invece, le osservazioni da parte della Service Albano Laziale s.r.l.
La società non ritiene condivisibile  la classificazione, indicata dall’AVCP, della fattispecie negoziale come  contratto atipico in quanto “è assolutamente fuor di dubbio che il  corrispettivo spettante all’ATI affidataria è rappresentato dalla gestione  delle opere e, dunque, del servizio di preconcessione e di concessione delle  sepolture”, specificando che l’Autorità non ha in alcun modo considerato  l’ipotesi della concessione di servizi.
Sempre nella citata nota ha  evidenziato di non ravvisare alcun contrasto tra l’art. 17 del Contratto e  l’art. 6 del Capitolato speciale “laddove la disposizione capitolare si pone in  rapporto di specialità rispetto a quella prevista dal contratto e reca,  pertanto, una mera specificazione del contenuto del primo”, ritenendo che “le  due disposizioni vadano lette in combinato disposto tra loro, come è logico che  sia”.
La Service Albano Laziale s.r.l. ha contestato,  inoltre, i presunti contrasti con le disposizioni del regolamento di polizia  mortuaria sopra citati (art. 92, comma 4, del D.P.R. 285/90), in quanto,  afferma, “ il concessionario,  lungi dal poter seriamente porre in essere le paventate azioni speculative  rispetto alla collocazione dei manufatti a realizzarsi, è, rispetto all'iter di  collocazione di tali manufatti, vincolato alle procedure ad evidenza pubblica  meglio descritte nel contratto di concessione e all'applicazione delle tariffe  concessorie contrattualmente previste e predeterminate che non possono mutare  se non nei limiti e nelle forme prescritte dal contratto di concessione. E'  evidente come la controversia sull'esatta qualificazione del contratto e sull'assetto  voluto dalle parti determini una situazione di incertezza tale da  "frenare", per evidenti ragioni di prudenza imprenditoriale,  l'attività produttiva dell'affidataria”.
L’ATI  affidataria evidenzia anche l’intenzione di proseguire e dare regolare esecuzione  al rapporto negoziale in essere risolvendo le criticità come sono state rilevate  dalla stessa Autorità. Al riguardo viene evidenziato come, secondo l’affidataria,  al proseguimento del rapporto non osterebbe neppure l’illegittimità evidenziata  dall’AVCP in quanto “il potere di autotutela non si può esprimere in modo  illimitato, ma, anzi, va esercitato entro limiti ben precisi, secondo quanto  delimitato dalla legge 15/2005 (che  ha introdotto l'articolo 21-nonies della  legge 241 del 1990). Si tratta di limiti notevoli che rappresentano una  contrazione del potere amministrativo di rivedere le decisioni già assunte.  Come rilevato dalla giurisprudenza, l'annullamento in autotutela di un  provvedimento amministrativo impone la precisa individuazione delle ragioni di  pubblico interesse che giustificano l'adozione del  provvedimento di secondo grado. Gli atti  posti in essere dall' Amministrazione nell'esercizio del potere di autotutela  non possono basarsi solo sull'illegittimità riscontrata, bensì devono fondarsi  anche su un'accurata indagine delle circostanze da cui emergono le ragioni di  interesse pubblico che consigliano il loro ritiro, senza, tra l'altro,  trascurare il tempo eventualmente trascorso e le posizioni giuridiche ormai  consolidatesi per effetto del provvedimento da annullare, ai sensi dell'art. 21  nonies della legge n. 241 del 1990”.
Successivamente  è pervenuta una ulteriore nota del Comune di Albano Laziale, assunta al prot. dell’Autorità  n. 104229 del 25.9.2014, con cui la S.A. ha inviato una bozza di Atto  Aggiuntivo al contratto in essere “in forza delle indicazioni espresse  dall’AVCP (….), al fine di superare le criticità emerse in fase di esecuzione  delle prestazioni oggetto di affidamento”. In tale atto le parti rilevano che  “è necessario apportare al suddetto Contratto le necessarie modifiche  finalizzate a renderlo conforme a tutti gli effetti a un appalto di servizi,  nonché a tener conto dei rilievi espressi dall'AVCP nella "Comunicazione  delle risultanze istruttorie" del 14 gennaio 2014 evitando il possibile  contenzioso tra le Parti”.
Si  elencano di seguito brevemente alcune delle modifiche più rilevanti proposte:

       
  1. le  parti ritengono di configurare un appalto pubblico di servizi consistenti in “in prestazioni interdisciplinari,  prevalentemente nel campo ingegneristico di gestione amministrativa e di  anticipazione e gestione finanziaria”;
  2.    
  3. per  quanto attiene il procedimento espropriativo sono precisati a carico della Società gli oneri economico/finanziari  per i pagamenti delle indennità, nel rispetto dalla normativa vigente in  materia di espropriazione per pubblica utilità, e per i pagamenti delle spese  di qualsiasi natura derivante da eventuali contenziosi che dovessero  verificarsi nel corso della procedura espropriativa; la Società si impegna a provvedere  alla costituzione della provvista finanziaria necessaria per il pagamento  dell’indennità di espropriazione e ciò costituisce condizione necessaria e  imprescindibile affinché l'Amministrazione proceda all'indizione della gara per  l'affidamento dei lavori; in caso di mancata costituzione della provvista la  S.A. può risolvere il contratto;
  4.    
  5. è stabilito che il Comune ha  facoltà di procedere ad interventi sui preesistenti cimiteri nell'ambito del  proprio territorio Comunale nei limiti delle esigenze legate alla tutela salute  e alla incolumità pubblica;
  6.    
  7. sono inserite precisazioni circa le attività  tecniche da fornire (progettazione e direzione dei lavori) nonché sull’attività  di controllo del Comune;   
  8.    
  9. l’art. 15 (servizio finanziario) e 17 (corrispettivo)  del contratto in essere sono integralmente sostituiti da un nuovo articolo che disciplina  l’attività di prenotazione delle tipologie cimiteriali, la stipula dei relativi  atti concessori e le modalità di pagamento; a questo proposito viene stabilito  che  “tutti gli importi delle rate di  acconti e di saldo, (…) saranno versati direttamente dagli utenti su un conto  corrente postale dedicato in via esclusiva a tale attività intestato all'Amministrazione  comunale; i) l'amministrazione comunale provvederà a corrispondere, con cadenza  trimestrale alla Società la percentuale ad essa spettante, nella misura del 98,5% di  quanto incassato nel medesimo periodo sul conto corrente postale dedicato, al  netto di quanto eventualmente necessario ad assicurare i pagamenti per i lavori  di costruzione del nuovo Cimitero da effettuare in base al piano di pagamenti  relativo a detta opera; j) ogni  qualvolta la somma accantonata per il pagamento dei lavori di costruzione del  nuovo Cimitero non sia sufficiente ad assicurare i pagamenti medesimi, la  Service Albano s.r.l. sarà tenuta ad integrare/assicurare la provvista  necessaria con versamento mediante bonifico bancario sul c/c bancario entro i termini di seguito indicati”;
  10.    
  11. la costituzione della provvista finanziaria per il  pagamento degli acconti costituisce condizione necessaria e imprescindibile  affinché l’amministrazione proceda all’adozione del provvedimento di  aggiudicazione definitiva dei lavori di realizzazione del cimitero; sono  maggiormente dettagliate le modalità di pagamento dei S.A.L. e viene  specificato che “la Società è comunque tenuta ad assicurare il reperimento della complessiva provvista finanziaria necessaria per  l'esecuzione delle opere, ammontanti ad €13.474.178,55  nette (oltre IVA €1.347.417,86),  oltre gli oneri espropriativi e di  occupazione”; sono, infine, indicati come interamente a carico della Società i  maggiori oneri economici derivanti da riserve dell’appaltatore o da errori,  imprecisioni o omissioni proprie della progettazione, mentre i maggiori costi  di varianti in corso d’opera disposte ai sensi dell’art. 132 del d.lgs.  163/2006, lett. a), b), c) e d) saranno ripartiti tra amministrazione comunale  e Società nelle percentuali rispettivamente del 30% e del 70%.   

Ritenuto in diritto

I contratti contemplati dal Codice dei  contatti pubblici sono quelli indicati all’art. 3, comma 3, del Codice stesso,  vale a dire l’appalto e la concessione.
Gli appalti pubblici sono contratti a  titolo oneroso aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di  prodotti, la prestazione di servizi.
Le concessioni di lavori presentano le  stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto  che il corrispettivo dei lavori consiste   unicamente nel diritto di gestire l’opera o in un tale diritto  accompagnato da un prezzo.
L’art. 3, comma 12, del  Codice definisce la concessione di servizi come quel contratto che ha le stesse  caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ma il cui corrispettivo  consiste nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un  prezzo. La concessione di servizi è in parte svincolata dal Codice tranne per  quanto stabilito dall’art. 30 che richiama come la scelta del concessionario  debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi  generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di  trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,  mutuo riconoscimento e proporzionalità, previa gara informale a cui sono  invitati almeno cinque concorrenti. 
La  S.A. ha inteso affidare servizi di ingegneria, gestionali e finanziari tramite  un’unica procedura prevedendo come compenso per l’aggiudicatario l’incasso degli importi derivanti dalla  concessione delle tipologie di sepoltura, vale a dire permettendo  all’aggiudicatario di incassare direttamente le tariffe comunali.
Appare  chiaro che il servizio finanziario assume rilievo preponderante e consiste in  una anticipazione finanziaria da parte dell’aggiudicatario a favore della S.A.  per poter provvedere al corrispettivo dei lavori di costruzione del nuovo  cimitero; infatti dal contratto risulta che l’Amministrazione provvederà a  bandire la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori del  nuovo cimitero, sottoscriverà direttamente il contratto con l’appaltatore,  mentre la Società di servizi (cui ha dato vita l’ATI aggiudicataria) provvederà  a corrispondere all’appaltatore l’importo dovuto in base all’avanzamento dei  lavori in nome e per conto del Comune.
L’amministrazione, da  quanto risulta dalla documentazione di gara, ha inteso porre in essere un  appalto di servizi, tuttavia il rapporto contrattuale tra le parti non ne  contiene alcuni elementi tipici. Infatti la S.A. non è tenuta al pagamento di  alcun corrispettivo all’aggiudicatario, avendo individuato il compenso negli  introiti derivanti dalla concessione di tipologie di sepoltura a privati. Tale  compenso appare soggetto all’alea della vendita e, come  è noto, gli elementi rischio ed alea del  corrispettivo non sono previsti nei contratti di appalto. Gli appalti infatti  non possono essere banditi senza la necessaria copertura finanziaria in quanto  l’esborso di denaro da parte della S.A. è “certo”. 
Di  contro, si rileva come, secondo la procedura posta in essere, la S.A. verrebbe  a bandire una gara di appalto di lavori facendo affidamento su future provviste  economiche provenienti da un privato; tale modalità di gestione finanziaria  appare in contrasto con quanto disposto dall’art. 162, comma 4, del T.U.E.L.  che vieta le gestioni  di entrate e di spese che non siano iscritte in bilancio. 
A ciò si aggiunge la dubbia  compatibilità della modalità di acquisizione dei fondi necessari per la  realizzazione delle opere, vale a dire un’anticipazione finanziaria rimborsata  dall’incasso di tariffe comunali, con l’art. 199 del T.U.E.L. che stabilisce  quali siano le fonti di finanziamento degli enti locali. Tale articolo alla  lettera g) indica le “altre forme di ricorso al mercato finanziario consentite  dalla legge” intendendo, chiaramente, contratti di finanziamento espressamente  disciplinati dal legislatore.
Si rileva,  inoltre, che la S.A., nella nota esplicativa inviata all’Ufficio istruttore, ha  espresso perplessità in merito alla compatibilità tra il contratto posto in  essere e la normativa di cui al D.P.R. 285/1990 (Regolamento di Polizia  Mortuaria) secondo cui viene previsto all’art. 92, comma 4, che ”non può essere  fatta concessione di aree per sepolture private a persone o ad enti che mirino  a farne oggetto di lucro o di speculazione ”, avanzando il dubbio che, in  merito all’interpretazione del contratto, sia possibile per la Società Service  Albano Laziale cedere liberamente il diritto di sepolcro in favore di terzi,  facendone oggetto di uno specifico business.
Si  sottolinea, al riguardo, che la  concessione cimiteriale, essendo i cimiteri soggetti al regime dei beni  demaniali ex art. 824 c.c., attribuisce al concessionario il diritto d’uso  temporaneo di una sepoltura o di un’area, lasciando integro il diritto di  proprietà del Comune.
La individuazione del concessionario,  dovrebbe essere innanzitutto trasparente e fondata su criteri di massima  obiettività; dovrebbero essere, pertanto, stabiliti adeguati criteri per  evitare un uso speculativo delle concessione.
Pertanto  è stato evidenziato nella comunicazione delle risultanze istruttorie alle parti  come le perplessità esposte dalla stessa stazione appaltante potessero rivelarsi  fondate, non essendo state indicate nel contratto adeguate modalità di  controllo pubblico sulla commerciabilità dei manufatti cimiteriali, né sul  trasferimento del diritto d’uso della sepoltura.
L’ATI affidataria nelle  controdeduzioni ha sottolineato come nella relazione pervenuta dall’AVCP non sia  stata considerata l’ipotesi di concessione di servizi.
A questo proposito si  sottolinea che dalla definizione precedentemente citata (art.3 del Codice) si  evince che tra gli elementi principali della fattispecie “concessione di  servizi” vi è il diritto di gestire i servizi e, in questo caso specifico, il compenso  per l’aggiudicatario proviene dalla preconcessione  e concessione delle opere cimiteriali. 
Al riguardo si osserva  che:
1) dalla documentazione  agli atti, tra cui Bando, Capitolato Speciale e Contratto, l’obiettivo  principale della S.A. appare quello di ottenere una copertura finanziaria,  costituendo l’affidamento all’esterno di alcune attività come parte residuale  del contratto;
2) nel bando vengono  indicati come servizi in appalto i servizi finanziari, i servizi di ingegneria  integrata, i servizi di consulenza gestionale ed affini ed i servizi legali;  non vi è menzione di alcun tipo di altro servizio;
3) l’ATI indica come  “gestione delle opere” l’attività di concessione o preconcessione delle  sepolture, ma tale tipologia non è indicata tra i servizi oggetto dell’appalto  ed appare più precisamente costituire una modalità di rientro dal finanziamento.
Si rileva, pertanto, che  i servizi indicati nel bando non sono rivolti a terzi ma al Comune, infatti è  il Comune il destinatario dei servizi finanziari, di ingegneria, di consulenza  gestionale e dei servizi legali.
Si sottolinea ulteriormente  che la concessione di servizi riguarda sempre  un articolato rapporto trilaterale che interessa l'amministrazione, il concessionario  e gli utenti del servizio; ciò in quanto la concessione di servizi rappresenta  lo strumento attraverso cui l'amministrazione organizza l'erogazione di servizi  di pubblica utilità, tipicamente servizi pubblici locali, a favore di terzi,  riservando i proventi della gestione al concessionario gestore. Nel caso di  specie gli obblighi di facere, a  parte la gestione della concessione delle aree e dei manufatti per la sepoltura,  riguardano servizi da erogarsi in favore dell'amministrazione. A ben vedere,  dunque, il corrispettivo derivante dalla gestione della concessione delle opere  realizzate è volto a remunerare non solo (e non tanto) il servizio stesso  erogato dal privato nei confronti degli utenti terzi, quanto piuttosto i  servizi di progettazione (e gli altri servizi di supporto) e di finanziamento e  quindi, indirettamente, anche i lavori di realizzazione delle opere.
Alla luce di quanto sopra, al fine del  corretto inquadramento della fattispecie, si ritiene che occorra avere riguardo  all’intera operazione nel suo complesso e allo scopo pratico che  l’amministrazione con essa ha inteso perseguire.
In quest’ottica emerge che il Comune ha  inteso ottenere, senza oneri a carico dell’amministrazione, la progettazione (e  altri servizi di supporto) e la realizzazione del nuovo cimitero comunale la  cui gestione, almeno per ciò che concerne la vendita in concessione, è affidata  ai privati.
Lo scopo finale, ovvero l'assetto di interessi così  realizzato, pare, pertanto, corrispondere alla causa concreta della concessione  di lavori perseguita però, in questo caso, attraverso due contratti  funzionalmente collegati.
La soluzione adottata dal Comune di Albano appare  invero atipica e reca una deviazione rispetto allo schema della concessione di  lavori che consente all'amministrazione di imporre al concessionario di  affidare a terzi almeno il 30% dei lavori (art. 146 del Codice) mentre, nel  caso di specie, l'espletamento delle funzioni di stazione appaltante da parte  del Comune, di fatto, determina l'affidamento a terzi del 100% dei lavori.
In conclusione tale contratto presenta degli  elementi di atipicità rispetto alle tipologie previste dal Codice che insieme alla  richiesta, per la partecipazione, di requisiti evidentemente non facilmente  reperibili sul mercato, può aver determinato un ostacolo alla partecipazione.
Infatti, alla prima gara  espletata nel 2007 hanno partecipato solo due operatori economici, entrambi  esclusi; alla seconda procedura, in relazione alla quale è stata ampliata la  possibilità di soddisfare uno dei requisiti richiesti, ha partecipato la sola  ATI Progeca-Italgeco, precedentemente esclusa per carenza di requisiti,  risultata poi aggiudicataria.
Circa le  statuizioni contrattuali che potrebbero aver modificato le condizioni poste a  base di gara l’ATI affidataria, nelle controdeduzioni come sopra riportate, non  ravvisa alcun contrasto  tra l’art. 17 del Contratto e l’art. 6 del Capitolato speciale.  Riguardo  a questo aspetto si sottolinea che l’art. 17 del contratto cita testualmente “(….)La  società avrà diritto a provvedere, in nome e per conto del Comune, alla  preconcessione o alla concessione definitiva delle sepolture richieste dal  momento della firma fino al termine della durata del presente contratto (….)”  mentre l’art. 6 del Capitolato Speciale ha il seguente contenuto: “(…) La  Società avrà diritto a provvedere, alla preconcessione o concessione diretta  delle sopraccitate disponibilità di colombari (….). La preconcessione o  concessione diretta delle opere ed aree potrà essere effettuata esclusivamente  per le opere comprese nei lotti funzionali la cui progettazione esecutiva sia  stata approvata ed i cui lavori siano stati appaltati. La Società potrà  procedere alla preconcessione o alla concessione di opere solo a seguito della  preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione Comunale, di specifici  piani di prevendita che saranno trasmessi dalla Società al Comune e da questo  valutati ed approvati, se ritenuti congrui e nei limiti delle garanzie fornite  (…)”. Nel contratto, pertanto, non appare alcun richiamo esplicito all’art. 6  del Capitolato speciale che vincola la preconcessione o la concessione ai lotti  la cui progettazione esecutiva sia stata approvata ed i cui lavori siano stati  appaltati. Per quanto esposto, stante la diversità dei contenuti dei due  articoli, sebbene il capitolato sia un allegato del contratto (allegato B) e  l’art. 26 del contratto contenga una previsione di rinvio stabilendo che  “qualsiasi altra previsione del capitolato, non esplicitamente trasfusa in  questo contratto o oggetto di specificazione implementativa, si intende a tutti  gli effetti vincolante”, si rileva l’assenza di una puntuale specificazione al  riguardo, che confermi la tempistica di svolgimento delle attività di  preconcessione o concessione prevista in sede di gara.
In definitiva, ferma restando l’autonomia  politico-amministrativa del Comune nella organizzazione delle proprie funzioni  istituzionali, si rileva la inidoneità dello strumento contrattuale prescelto. Il  contratto sottoposto all’Autorità, infatti, si fonda su un modello che comporta  la totale copertura dei costi di costruzione e di gestione del servizio da  parte del contraente privato, in cambio della possibilità di conseguire  adeguati ricavi economici. In tal modo, però, il Comune rischia di perdere in  larga misura il controllo sulla corretta, economica ed efficace gestione del  servizio, che non può che ispirarsi a criteri di socialità e universalità.
Si prende comunque atto che il Comune ha  predisposto, tenendo conto delle osservazioni emerse all’esito dell’attività  istruttoria svolta dall’AVCP (attualmente ANAC – Vigilanza Contratti Pubblici),  una bozza di addendum al contratto, al fine di superare le criticità emerse in  fase di esecuzione.
In particolare con tale addendum, ancora da  sottoscrivere, le parti convengono di configurare più chiaramente l’appalto quale  di servizi consistenti in “prestazioni interdisciplinari, prevalentemente nel  campo ingegneristico di gestione amministrativa e di anticipazione e gestione  finanziaria”.
Quindi, tra i servizi affidati, sono meglio specificate  le attività prestate dall’affidatario per progettazione e direzione dei lavori  e per la prenotazione delle tipologie cimiteriali, la stipula dei relativi atti  concessori sottoscritti con l’amministrazione comunale e le modalità di  pagamento, assicurando una  maggiore  possibilità di controllo del Comune su tali attività.
Sono inoltre previste statuizioni per garantire  maggiormente la copertura finanziaria da parte dell’affidatario delle somme  necessarie per espropri e lavori.
Tali previsioni, che appaiono coerenti con la  finalità di limitare e controllare maggiormente criticità che potrebbero  rivelarsi nell’esecuzione, quali evidenziatesi nell’istruttoria, presentano  tuttavia il limite di intervenire su un contratto già in essere; più puntuali  previsioni già nella fase d’appalto avrebbero consentito maggiore correttezza e  trasparenza del procedimento ed evitato preventivamente alcune criticità già manifestatesi,  quali quelle relative al procedimento espropriativo. 

In base  a quanto sopra considerato,

il  Consiglio
       
  • rileva  l’atipicità del contratto posto in essere rispetto alle tipologie previste dal  Codice ed evidenzia alcune criticità che potrebbero emergere nell’esecuzione  del contratto, quale attualmente sottoscritto:    
             
    1. non sono  previste modalità per un effettivo controllo del Comune sull’attività del  privato attinente alle concessioni cimiteriali e, pertanto, il Comune potrebbe  non essere in grado di esercitare adeguatamente i controlli sul rispetto dei  criteri di assegnazione ai sensi del d.P.R. 285/90;
    2.        
    3. il Comune si  trova ad esplicare attività che ricadono nelle sue competenze, in            particolare l’appalto dei lavori  per le opere cimiteriali, senza previa copertura finanziaria, atteso che, per  quanto indicato nel contratto, i fondi saranno disponibili in ragione  dell’avanzamento dei lavori e la Società corrisponderà direttamente le somme  dovute all’appaltatore dei lavori; ad  oggi si sono già concretizzate criticità inerenti il pagamento delle somme  dovute per quanto attiene all’esproprio, il cui onere è posto a carico  dell’aggiudicatario; dalla documentazione fornita risulta, infatti, che il  Comune ha richiesto tramite Ordine di Servizio n.1 del 17/09/2012, il pagamento  di somme da corrispondere a soggetti espropriati; la richiesta risulterebbe a  tutt’oggi inevasa, esponendo la S.A. a possibili azioni da parte degli  espropriati;
    4.        
    5. l’aggiudicatario,  ex art. 17 del contratto, in assenza di opportune specificazioni che confermino  le prescrizioni del Capitolato, potrebbe provvedere alla prevendita o  concessione diretta delle opere e/o aree a fronte di una oggettiva incertezza  sulla realizzazione dei lavori; tra l’altro, le statuizioni in tal senso nel  contratto, consentendo all’ATI un’anticipazione degli introiti, modificherebbero  in modo sensibile le condizioni economiche della gara, riducendo l’onere  finanziario per la Società che costituisce l’oggetto principale del contratto;
    6.        
    7. l’aver  stabilito l’impossibilità per il Comune di ricorrere ad altri strumenti  per  risolvere le problematiche connesse  alle sepolture in assenza di un espresso consenso dell’aggiudicatario  costituisce un ulteriore elemento di criticità, sebbene, in sede di contratto,  siano escluse straordinarie ed imprevedibili esigenze legate alla tutela della  salute e alla incolumità pubblica;
    8.    
       
  •         
  • rileva,  pertanto, la inidoneità dello strumento contrattuale prescelto;
  •    
  • prende  atto, ferma restando l’autonomia politico-amministrativa del Comune nella  organizzazione delle proprie funzioni istituzionali, che lo stesso ha predisposto una bozza di addendum al contratto,  contenente modifiche ed integrazioni finalizzate a limitare e controllare  maggiormente le criticità che potrebbero rivelarsi nell’esecuzione, tenendo  conto di quanto evidenziato nella comunicazione delle risultanze istruttorie;
  •    
  • dispone  l’invio da parte della Direzione Generale Vigilanza della presente  deliberazione alla S.A. ed alla Società affidataria;
  •    
  • invita la  stazione appaltante a pubblicare la presente deliberazione sul proprio sito  istituzionale.
Il Presidente f.f.: Francesco Merloni                                                                                                                   

Depositato  presso la Segreteria  del Consiglio in data 25 novembre 2014
Il Segretario:  Maria Esposito