Deliberazione n. 20 Adunanza del 12 novembre 2014

Fascicolo n. 70/2013
Oggetto: procedura ad evidenza pubblica per la sottoscrizione, con pagamento di sovrapprezzo, di n. 2.142.000 azioni di nuova emissione della SO.A.CO. spa, società per la gestione dell’aeroporto di Comiso, pari al 51% del capitale sociale
Stazione appaltante: Comune di Comiso

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Visto l’art. 19 del decreto legge n. 90/2014 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture

Premessa in fatto

Con provvedimento del Direttore Generale VICO prot. n. 2637 del 9 gennaio 2013, è stato disposto l’avvio d’ufficio di un procedimento istruttorio per la verifica della legittimità del bando pubblico e della relativa procedura per la sottoscrizione con pagamento di sovrapprezzo di n. 2.142.000 azioni di nuova emissione della SO.A.CO. spa, società per la gestione dell’aeroporto di Comiso, pari al 51% del capitale sociale.
Infatti, all’esito di un preliminare esame della documentazione di gara, è emerso che la procedura de qua – pur essendo finalizzata all’individuazione dell’azionista privato di maggioranza di una società (SO.A.CO. spa), già titolare della concessione del servizio di gestione aeroportuale - non si è svolta secondo le modalità della gara a doppio oggetto.
Pertanto, nell’ambito del procedimento istruttorio sono stati richiesti chiarimenti, al fine di accertare la natura giuridica e le funzioni svolte dalla SO.A.CO. spa, l’oggetto della procedura di evidenza pubblica (ovvero se la stessa fosse finalizzata alla scelta di un socio operativo o di un mero socio finanziario), la tipologia di procedura prescelta, il quadro normativo di riferimento ed il criterio seguito per la fissazione del sovrapprezzo delle azioni, posto a base d’asta.
Con memoria acquisita al n. 39388 del protocollo generale dell’AVCP il 13.02.2013, la SO.A.CO. spa ha fornito la documentazione e le precisazioni richieste, illustrandole all’Ufficio istruttore nel corso di un’audizione.
Le risultanze dell’istruttoria svolta sono state comunicate al Comune di Comiso, alla SO.A.CO. spa ed all’aggiudicatario con nota prot. n. 68493 del 22 luglio 2013, in ottemperanza a quanto deliberato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 16, 17, 18 luglio 2013.
In particolare, sono state evidenziate alcune criticità con riferimento alla mancata esclusione dalla procedura del raggruppamento aggiudicatario costituito tra la S.A.C. spa – società aeroporto Catania -  e la Interbanca spa. Infatti, tra i requisiti di partecipazione alla procedura era prevista la condizione di «svolgere attività di gestione aeroportuale nel rispetto degli standard internazionali» e «di avere ritratto una marginalità lorda percentuale (ebitda/revenues), esplicitata nel bilancio 2005, non inferiore al 20% (venti per cento)», mentre, il predetto gestore dell’aeroporto di Catania (S.A.C. spa) aveva ritratto una marginalità lorda esplicitata per bilancio 2005 pari al 17,57%.
Ad ogni modo, in sede di verifica del requisito de quo, eseguita dall’advisor incaricato dalla stazione appaltante, l’offerta è stata comunque ammessa in ragione della rivalutazione del predetto parametro effettuata da studi di consulenza societaria su richiesta della stessa società S.A.C. spa.
Inoltre, rispetto alla mancata inclusione nell’oggetto della procedura in esame del servizio di gestione dell’aeroporto di Comiso, di cui la SO.A.CO. spa è concessionaria, a seguito di affidamento diretto, si è rilevato che il partner privato aggiudicatario della procedura esaminata ha acquisito la maggioranza delle azioni della società, ottenendo al contempo - attraverso la nomina degli amministratori secondo le disposizioni del codice civile - anche il controllo dominante sulla gestione della SO.A.CO. e, conseguentemente, sul servizio alla stessa assegnato.
Pertanto, intendendo la stazione appaltante selezionare il socio privato di maggioranza, avrebbe dovuto bandire una procedura di evidenza pubblica nelle forme previste dal codice dei contratti per l’affidamento di appalti o concessioni.
Con nota acquisita dal protocollo generale dell’Autorità al n. 119108 in data 29.11.2013, il comune di Comiso ha prospettato le proprie controdeduzioni, unitamente alla ricostruzione dei fatti che hanno preceduto l’avvio della procedura.
In particolare, il Comune ha riferito che la Commissione Europea nel 1993 dispose l’aggiornamento del programma Konver inteso a promuovere ed a sostenere finanziariamente misure di conversione dell’industria degli armamenti e dei siti militari ad usi civili. Nel programma fu incluso anche Comiso, a cui fu conferito mandato dall’ENAC per l’attivazione di tutte le procedure per la redazione di un progetto per la riconversione dell’ex base missilistica in aeroporto civile.
In data 5 novembre 2001, in occasione della sottoscrizione dell’ ”Accordo di programma per il trasporto aereo”, dal Ministro del Tesoro, Bilancio e Programmazione Economica, dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione, dalla Regione Siciliana, dall’ENAC, dall’ENAV e dalle società di gestione degli aeroporti di Palermo, Catania e Trapani, si stabilì la realizzazione dell’Aeroporto di Comiso, individuandosi il Comune di Comiso quale soggetto attuatore e beneficiario finale dell’intervento.
In data 17 aprile 2002, venne stipulata tra la Regione Siciliana ed il comune di Comiso una convenzione per l’affidamento a quest’ultimo, in attesa della costituzione di una Società di gestione ai sensi del comma 13 dell’art. 10 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, della realizzazione del programma di interventi per la costruzione dell’aeroporto civile di Comiso.
In attuazione della richiamata convenzione, il Comune di Comiso affidò con la deliberazione n. 149 del 30 settembre 2003 alla SO.A.CO. spa la gestione dell’aeroporto, con concessione quarantennale a titolo oneroso.
Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 18 novembre 2006 n. 269 e nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee in data 8 novembre 2006, nonché in estratto, su quotidiani a larga diffusione nazionale e sui quotidiani a diffusione locale, la SO.A.CO. spa ha quindi indetto la procedura in esame.
Venendo alle controdeduzioni contenute nella memoria, quanto alla contestazione concernente la mancata inclusione del servizio nell’oggetto della procedura, il Comune rileva che solo con il parere del Consiglio di Stato n. 456 del 18 aprile 2007, ma soprattutto con l’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 e la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-196/08, “Acoset spa contro Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e altri”, vennero definitivamente chiariti i termini entro i quali era ammissibile, oltre che l’affidamento in-house, anche il ricorso ad altri modelli di gestione dei servizi pubblici e in particolare il ricorso a società miste.
Pertanto, l’operato del comune di Comiso, quale unico socio della SO.A.CO. spa e le procedure seguite da quest’ultima nella selezione del socio privato, non possono essere censurate non essendo in contrasto ratione temporis, né con la normativa vigente, né con gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti all’epoca.
Inoltre, si rileva che la gara non aveva ad oggetto la selezione di un socio operativo, ma di un mero soggetto finanziatore della società. Pertanto, il criterio di aggiudicazione non poteva essere che quello dell’offerta più elevata, così come, appunto, previsto dal bando.
In merito all’ammissione dell’aggiudicatario ed all’applicazione del criterio dell’ebitda (margine operativo lordo), si evidenzia che il gestore aeroportuale del raggruppamento SAC spa, pur avendo generato ingenti ricavi derivanti dalla riscossione dei diritti aeroportuali, era tenuta - «per un artificio imposto dalla legge» - a contabilizzare una parte rilevante dei propri ricavi nella voce debiti (nei confronti del Ministero dei Trasporti) del proprio bilancio.
Ad analogo obbligo non era, invece, tenuto l’altro concorrente della procedura ad evidenza pubblica; dall’applicazione meramente meccanica del criterio dell’ebitda sarebbe, pertanto, derivata una alterazione della par condicio tra i concorrenti tale da pregiudicare la legittimità dell’esito della gara. Perciò l’advisor, al fine di considerare valori tra loro omogenei e non porre in essere disparità, si è limitato a prendere atto dell’anomalia sopra descritta ed a considerare, ai fini dell’ammissione alla gara, il reale margine operativo lordo del Raggruppamento.
A sostegno della persistenza in capo al comune di Comiso di rilevanti poteri di gestione ed indirizzo nell’ambito della SO.A.CO., l’Ente rileva che il ruolo chiave svolto è, in primo luogo, correlato alla circostanza per cui il Comune è proprietario dell’aeroporto, nonché del sedime e degli immobili che vi insistono; inoltre, la concessionaria della gestione dell’aeroporto di Comiso è SO.A.CO. spa, unitariamente intesa e non il socio Intersac Holding spa, ossia la società costituita in seguito all’aggiudicazione della procedura esaminata dai soggetti facenti parte del raggruppamento aggiudicatario composto da S.A.C. (società aeroporto Catania) spa e la Interbanca spa.
Infine, si fa riferimento ai patti parasociali sottoscritti dai soci - comune di Comiso e Intersac Holding spa - il 28 maggio 2007 e successivamente modificati in data 29 febbraio 2008, segnalando le diverse clausole di salvaguardia che assicurerebbero il ruolo determinante del comune; in particolare:
1) il potere di nomina di due dei cinque membri del Consiglio di Amministrazione in carica, tra i quali il Comune designa il Presidente;
2) il potere in capo al Comune di esprimere il proprio gradimento in relazione all’amministratore/i delegato/i designato/i da Intersac Holding spa e che, quindi, possa porre in sostanza un vero e proprio veto alla nomina dei candidati a detta carica, purché motivi le ragioni del diniego opposto;
3) il potere di nomina di un membro effettivo e di uno supplente del Collegio Sindacale;
4) la previsione contenuta all’art. 4 («Materie Riservate») dei patti parasociali, in base alla quale una serie di deliberazioni del Consiglio di Amministrazione o dell’Assemblea dei soci di SO.A.CO. spa non possono essere adottate con il dissenso motivato del Comune di Comiso; si tratta delle deliberazioni relative:
- all’approvazione del piano industriale di start up dell’aeroporto, dei criteri da adottare per l’assegnazione delle sub-concessioni e per il piano annuale delle assunzioni, dell’approvazione del business plan annuale di SO.A.CO.;
- agli accordi ed operazioni straordinarie che abbiano un valore unitario superiore a 1.000.000,00 di euro;
- agli accordi economici di valore unitario superiore a 600.000,00 euro stipulati con società aeroporti di Catania spa e assunzioni di impegni di esclusiva e di non concorrenza con la stessa società;
- all’aumento e riduzione del capitale sociale e di emissione di obbligazioni convertibili in azioni che comportino una riduzione della partecipazione pubblica nel capitale sociale di SO.A.CO. inferiore al 35%, fusioni, scissioni.
Pertanto, in forza delle richiamate previsioni, il comune di Comiso eserciterebbe attualmente un ruolo assai rilevante nella gestione dell’aeroporto di Comiso, alla quale attivamente partecipa per il tramite del presidente del consiglio di amministrazione e di un altro membro del medesimo, essendo dotato del potere di porre il veto alle più rilevanti scelte gestionali sia in seno all’assemblea dei soci, sia, per mezzo del presidente, in seno al consiglio di amministrazione.
Anche la SO.A.CO spa ha prospettato le proprie controdeduzioni, evidenziando che la codificazione delle modalità di costituzione di detta forma di partenariato pubblico-privato è avvenuta nel 2009 e che la procedura di gara aveva ad oggetto la scelta di un mero socio finanziario.
In seguito al ricevimento delle deduzioni formulate dalla stazione appaltante, la Direzione VICO ha inviato alle parti una nota integrativa della comunicazione delle risultanze istruttorie approvata dal Consiglio della soppressa AVCP, nell’adunanza del 7 maggio 2014.
Con la predetta nota, in primo luogo è stato evidenziato che la criticità già prospettata - relativa alla mancata inclusione nell’oggetto della procedura in esame del servizio di gestione dell’aeroporto - trova fondamento, oltre che nelle indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria e amministrativa in tema di gara a doppio oggetto, anche nella disciplina nazionale prevista dall’art. 10 comma 13 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 e dal relativo regolamento di attuazione, d. m. 12 novembre 1997 n. 521. Infatti, il d.m. 521/1997 a sua volta rinvia al d.p.r. n. 533/1996, recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali.
In secondo luogo, è stato rilevato che nella memoria predisposta dal comune si è dato atto che tra le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione o dell’Assemblea dei soci di SO.A.CO. spa, che non possono essere adottate con il dissenso motivato dell’Ente, sono incluse quelle «concernenti assunzioni di impegni di esclusiva e di non concorrenza con l’azionista di maggioranza SAC spa.».
Al fine di verificare l’ammissibilità di tali impegni, gli enti interessati sono stati invitati a fornire chiarimenti al riguardo, illustrando i contenuti di eventuali patti di non concorrenza sottoscritti con SAC spa.
Con nota acquisita al n. 73324 del protocollo generale il 30 giugno 2014, il comune di Comiso ha presentato le proprie ulteriori controdeduzioni. Nel documento da ultimo pervenuto si ribadisce quanto già affermato in ordine alla inapplicabilità nel caso di specie, ratione temporis, della disciplina normativa di fonte comunitaria in materia di gare a doppio oggetto e delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ne ha individuato i presupposti applicativi.
Inoltre, si afferma anche che alla procedura in oggetto non sarebbero affatto applicabili neanche le disposizioni del d.p.r. n. 533/1996, in quanto al contrario la materia deve ritenersi disciplinata dal decreto n. 521/1997, “Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537” che all’art. 2, comma 3, prevede come legittima la cessione delle quote di maggioranza delle società di gestione degli aeroporti, subordinandola esclusivamente all’espletamento di quanto previsto dall’art. 1, comma 1-ter del decreto legge 28 giugno 1995, n. 251, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 1995, n. 351 recante “Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni”.
L’obiettivo della normativa da ultimo richiamata e del criterio di aggiudicazione prescelto dal bando, andrebbe individuata nella massimizzazione degli introiti derivanti dalle dismissioni delle partecipazioni azionarie. Inoltre, l’art. 1, comma 2, del d. l. n. 251/1995 nell’individuare le modalità di alienazione delle partecipazioni si limita a prevedere che essa debba avvenire «con modalità trasparenti e non discriminatorie», senza in alcun modo prevedere che da tale cessione possa derivare l’affidamento della gestione della società partecipata all’acquirente o agli acquirenti delle quote societarie.
Quanto al ruolo rivestito dal socio privato nella compagine sociale, si ribadisce che il Comune di Comiso può opporre il proprio veto in relazione ai più importanti atti di gestione della società.
In merito alla mancata previsione della durata dell’affidamento in concessione e delle modalità per l’uscita del socio privato e per la liquidazione della sua posizione, il Comune osserva che la concessione rilasciata a SO.A.CO. spa ha durata quarantennale e che, pertanto, allo scadere di tale concessione l’ente dovrà procedere all’indizione di una nuova gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dell’Aeroporto.
Infine, riguardo al riferimento agli impegni di esclusiva e non concorrenza con l’azionista di maggioranza contenuto nei patti parasociali, il comune ha evidenziato che non sono stati sottoscritti patti di non concorrenza tra la SO.A.CO. spa e qualsiasi altra società di gestione aeroportuale (ivi inclusa SAC spa). Infatti, il patto parasociale che riconosce al Comune di Comiso il potere di esprimere il proprio dissenso motivato ha mera natura tuzioristica, essendo volto ad evitare precipuamente che il socio privato possa in alcun modo impedire che l’aeroporto di Comiso sia pienamente concorrenziale con l’aeroporto di Catania. Pertanto, detta previsione costituisce rafforzamento della posizione di controllo riservata all’ente pubblico all’interno della società di gestione dell’aeroporto.

Considerazioni in diritto

L’esame delle questioni venute in rilievo nel caso in trattazione può utilmente prendere le mosse dalla verifica della conformità ai principi comunitari ed alla normativa nazionale di settore della procedura espletata per la scelta del socio privato di maggioranza della SO.A.CO. spa.
L’art. 1 del codice dei contratti, prescrive che nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato debba svolgersi con procedure di evidenza pubblica.
Come ricordato nella relazione predisposta dalla stazione appaltante, per lo specifico settore concernente la gestione dei servizi e la realizzazione delle infrastrutture degli aeroporti, è l’art. l’art. 10 comma 13 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 a prevedere che siano costituite apposite società di capitale, alle quali possono partecipare anche le regioni e gli enti locali interessati.
In seguito, con il D.M. n. 521/1997 “Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537” sono stati stabiliti i criteri per l'applicazione della richiamata disposizione.
In particolare, all’art. 2 è stato specificato che: «1. Le società di gestione aeroportuale sono costituite esclusivamente sotto forma di società di capitale, secondo la disciplina del codice civile, ed in qualità di soci possono partecipare, senza il vincolo della proprietà maggioritaria, anche le regioni, le province, i comuni e gli enti locali nonché le camere di commercio, industria ed artigianato interessati. 2. La scelta del socio privato di maggioranza avviene sulla base di procedure ad evidenza pubblica attivate mediante un confronto concorrenziale determinato in base alle previsioni di cui agli articoli 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali, che tenga in particolare conto le capacità tecniche e finanziarie dei soggetti interessati. 3. La cessione a privati delle quote di maggioranza è subordinata all'espletamento di quanto previsto dall'articolo 1, comma 1-ter, del decreto-legge 28 giugno 1995, n. 251, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 1995, n. 351, mediante, pertanto, le procedure di cui al decreto-legge 30 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474 […]».
In base alle disposizioni appena richiamate, ai fini della costituzione di una società mista per la gestione aeroportuale, valgono le regole poste dal d.p.r. n. 533/1996 in materia di servizi pubblici locali.
Nello specifico occorre, dunque, riferirsi alle norme procedurali degli articoli 2 e 3 del predetto regolamento, secondo il quale nelle gare per l’individuazione del socio privato di maggioranza, la lettera d'invito deve specificare «gli elementi che dovranno essere indicati nell'offerta e che saranno valutati ai fini della scelta del contraente, con particolare riferimento ad un piano economico-finanziario, esteso all'intero arco temporale indicato nel bando, nel quale siano specificate, fra l'altro: le caratteristiche tecniche del servizio; le condizioni economiche che saranno praticate all'utenza, eventualmente anche sotto forma di tariffe differenziate per fasce; gli eventuali servizi accessori».
La finalità della normativa sulla costituzione di società miste a prevalente capitale privato è certamente quella di garantire l'imparzialità della scelta del contraente, considerando anche che il socio di maggioranza è colui che conduce l'azione sociale, identificandosi necessariamente con il gestore del servizio.
Pertanto, la scelta del predetto socio deve avvenire con le stesse modalità che la legge prescrive per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto o di una concessione di servizi.
Sicchè, ben prima del consolidarsi dell’orientamento giurisprudenziale sulla gara a doppio oggetto, per le società miste in materia di servizi pubblici locali degli enti territoriali e - per effetto del rinvio contenuto nell’art. 10 comma 13 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 - anche per quelle operanti nel settore della gestione aeroportuale, il legislatore nazionale aveva previsto l’obbligo di conformare la gara per la scelta del socio a quelle per l’affidamento di appalti e concessioni, valutando le offerte in base alle modalità di esecuzione del servizio e ad un piano economico-finanziario.
Infatti, per le società di gestione dei servizi pubblici locali a prevalente capitale privato, la selezione mediante gara (intesa come appalto-concorso di cui al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è stata prevista normativamente dal d.p.r. n. 533 del 1996, mentre i contrasti interpretativi superati con le indicazioni della Corte di Giustizia sull’obbligo di gara a doppio oggetto, hanno riguardato il modello della spa a capitale pubblico maggioritario. La motivazione di tale circostanza può essere rinvenuta nella considerazione che - in base alle disposizioni del codice civile sulle società di capitali - non può esistere partecipazione maggioritaria, da cui non consegua il controllo della gestione della società ed al contempo del servizio ad essa affidata. Alle suesposte conclusioni, in ragione di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 2 del D.M. 521/1997 potrebbe opporsi - come, infatti, prospettato dalla stazione appaltante - che quando l’intero pacchetto di maggioranza di proprietà dello Stato o di altro ente pubblico sia ceduto al privato, in un momento successivo alla costituzione della società, possono essere applicate le sole procedure di cui al d. l. n. 332/1994 e non più le disposizioni del regolamento n. 533/1996. In altri termini, in questi casi si tratterebbe di applicare come in effetti avvenuto per la cessione delle azioni della SO.A.CO. spa1 - non le disposizioni sull’evidenza pubblica di cui al codice dei contratti, ma le sole regole generali previste per la dismissione delle partecipazioni societarie dello Stato, che in base all’art. 1 comma 2 del citato decreto «è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali»2.
Tuttavia, questa Autorità ritiene che una tale interpretazione sia contraria alle disposizioni ed ai principi comunitari in materia di affidamenti pubblici di appalti e concessioni.
Infatti, trattandosi di società costituita per la gestione di un servizio pubblico, deve comunque escludersi che un privato - attraverso l’acquisto successivo dell’intero pacchetto di maggioranza - possa acquisirne l’affidamento (del servizio stesso), senza il previo esperimento di un confronto concorrenziale, nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto il servizio.
Nel caso esaminato, infatti, non si è realizzata una mera modificazione della compagine societaria, ma attraverso l’acquisto della titolarità della maggioranza delle azioni, il privato è stato immesso nella gestione di un servizio pubblico in regime di monopolio naturale - quale è quello concernente la gestione aeroportuale - che in precedenza era nella titolarità dell’ente pubblico affidante, seppure attraverso la società di gestione.
D’altro canto, anche in base a quanto rilevato nel 2004 dalla Commissione Europea con il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni «La creazione di un PPP istituzionalizzato può avvenire sia attraverso la creazione di un'entità detenuta congiuntamente dal settore pubblico e dal settore privato, sia tramite il passaggio a controllo privato di un'impresa pubblica già esistente».
Nel medesimo documento, la Commissione evidenziava, appunto, come operazioni di cessione del capitale possono dar luogo all’attribuzione di contratti definibili come appalti pubblici o come concessioni; «In particolare ciò accade quando, prima dell'operazione in capitale, l'impresa in questione si vede attribuire, direttamente e senza messa in concorrenza, degli incarichi particolari, nell’intento di rendere attraente l'operazione in capitale».
Pertanto, in via generale - secondo una interpretazione conforme alle disposizioni in tema di affidamenti pubblici - deve ritenersi che il comma 3 dell’art. 1 del decreto n. 521/1997 non possa trovare applicazione nei casi come quello in esame, in cui in precedenza sia stato disposto l’affidamento diretto del servizio di gestione aeroportuale ad una società a totale partecipazione pubblica.
Infatti, disponendo la successiva cessione del pacchetto di maggioranza ad un privato - seppure individuato nel rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza ai sensi del d. l. n. 332/1994 - si realizza il medesimo assetto di un affidamento a società mista a prevalente partecipazione privata, senza il necessario previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica; in buona sostanza, ne deriverebbe la possibilità per gli enti procedenti di aggirare gli obblighi procedurali posti dal comma 2 del medesimo articolo.
In conclusione, per quanto sin qui rilevato, si ritiene che il comune di Comiso avrebbe dovuto conformarsi agli articoli 2 e 3 del d.p.r. n. 533/1996, recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali, in quanto richiamati dall’art. 1 comma del d. m. n. 521/1997.
Nelle proprie difese il Comune afferma, altresì, che il socio subentrante è un mero finanziatore, al quale non è stato affidato alcun compito operativo.
Tuttavia, anche in proposito, vale quanto si è già rilevato in ordine alla posizione di controllo societario acquisita all’esito della procedura, in quanto la stessa consente al partner privato di ingerirsi, in ogni caso, nella gestione del servizio, senza che sia necessaria l’assegnazione di specifici compiti operativi. Infatti, anche in base alla lettura fornita dal Consiglio di Stato della già citata comunicazione del 2004 della Commissione sui partenariati pubblico-privati «L'apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all'esecuzione dei compiti assegnati all'entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità» (Consiglio di Stato sezione V, sentenza  18 dicembre 2009, n. 8376).
Per questi motivi, nell’impostazione del legislatore nazionale la necessità di una chiara definizione dei compiti operativi assegnati può emergere solo nel caso in cui si costituisca una società mista a prevalente capitale pubblico. Diversamente, per quelle a capitale privato maggioritario non può revocarsi in dubbio che vi sia l’apporto del privato nella gestione dell’ente. Per questa ragione - come in precedenza evidenziato - la selezione mediante gara secondo le procedure per l’affidamento degli appalti è stata prevista normativamente sin dal 1996.
Con la procedura esaminata il socio subentrante ha acquisito la maggioranza delle azioni della società, ottenendo al contempo - attraverso l’esercizio dei poteri allo stesso riconosciuti dal codice civile – anche il controllo dominante sulla gestione della SO.A.CO e soprattutto su quella del servizio alla stessa assegnato mediante affidamento diretto.
A diverse conclusioni avrebbe potuto giungersi solo qualora fosse stata dimostrata l’esistenza di clausole statutarie o patti parasociali a garanzia di un controllo dominante sulla gestione da parte del Comune di Comiso; al contrario, il riconoscimento al socio pubblico di un potere di veto sulle decisioni di maggior rilievo, conferma che sussiste l’esigenza di contemperare l’effetto del passaggio al socio privato di detto controllo.
Infine, si rileva, che qualora il comune di Comiso avesse inteso ricercare un mero socio finanziatore, assegnando a quest’ultimo una quota minoritaria delle azioni, avrebbe potuto applicare le sole regole di cui al decreto n. 332/1994 sulla dismissione delle partecipazioni delle spa pubbliche. Tuttavia, in tal caso, tenuto conto che la procedura per la cessione delle azioni deve essere, comunque, conforme ai principi di trasparenza e non discriminazione, per garantire la massima partecipazione e conseguentemente la massimizzazione degli introiti sarebbe stato opportuno non riservare la partecipazione ai soli operatori di settore.
Al contrario, come già sottolineato, il Comune – pur limitando il confronto competitivo alla sola offerta a rialzo sul prezzo delle azioni e non anche alle condizioni di gestione del servizio - ha scelto di ricercare un azionista che avesse le caratteristiche di un socio industriale (riservando la partecipazione ai soli gestori aeroportuali) e che fosse, dunque, in grado di concorrere alla gestione operativa, proprio in vista dell’attivazione dell’aeroporto; infatti, l’attività di gestione di servizi aeroportuali da parte di SO.A.CO. spa ha avuto inizio a partire dal 2013, solo dopo l’ingresso nella compagine societaria di Intersac holding spa.
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In merito alla criticità emersa riguardo all’ammissione nella procedura del raggruppamento risultato aggiudicatario, si rileva quanto di seguito.
Alla scadenza del termine previsto dal bando, sono state presentate due offerte: quella del Raggruppamento SAC spa – Interbanca spa e quella del Raggruppamento SEA spa – Miro Radici Finance spa – ND petroli srl.
In sede di verifica dei requisiti richiesti per la partecipazione, l’advisor incaricato era chiamato a riscontrare, oltre alla completezza della documentazione presentata, anche l’avvenuta dimostrazione dei seguenti requisiti previsti dal bando: - «svolgere attività di gestione aeroportuale nel rispetto degli standard internazionali e raccomandazioni di cui all’emendamento n. 4 dell’Annesso 14 I.C.A.O., vol. 1 terza edizione e il sistema di gestione della sicurezza” (safety Management System – SMS) ed in linea con l’art. 5 del regolamento (CE) n. 2320/2002, del 16 dicembre 2002, nonché quelli relativi al doc. 9774 I.C.A.O., all’annesso 17 I.C.A.O. ed al Manuale di Sicurezza I.C.A.O.  – Doc. 8973»;
- «avere movimentato nell’esercizio 2005, non meno di 1.000.000 (un milione) di W.L.U. (work load Unit) e di avere ritratto una marginalità lorda percentuale (ebitda/revenues), esplicitata nel bilancio 2005, non inferiore al 20% (venti per cento)”; “in ipotesi di raggruppamento, come sopra definito almeno un soggetto del Raggruppamento dovrà possedere le caratteristiche quali-quantitative sopra descritte, a detto soggetto inoltre dovrà essere riservata una quota di partecipazione al raggruppamento ovvero al capitale della persona giuridica neo costituita o costituenda non inferiore al 20%».
La domanda di partecipazione del Raggruppamento SAC spa - Interbanca spa, successivamente risultato aggiudicatario, era corredata, oltre che della documentazione prescritta nel bando, anche da due pareri di studi di consulenza societaria, nei quali è stato rideterminato  il conto della redditività lorda in relazione all’anno 2005 in modo differente, rispetto a quanto indicato nel bilancio societario dello stesso anno. Infatti, nella relazione concernente le operazioni svolte dall’advisor si dà atto che l’indice ebitda risultante dal bilancio della SAC spa è pari al 17,57%, (inferiore al 20% richiesto nel bando), mentre in base al conteggio effettuato nei predetti pareri è pari al 25,82%.
Sebbene il bando indicasse chiaramente quale indice rilevante ai fini della partecipazione quello risultante dal bilancio, la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione del raggruppamento interessato, ma ha proceduto all’apertura dell’offerta economica ed alla successiva aggiudicazione.
Si ritiene che il descritto operato sia idoneo a determinare un’alterazione della par condicio tra i potenziali concorrenti.
Infatti, la stazione appaltante ha ritenuto di condividere le conclusioni rassegnate nelle consulenze tecniche prodotte dal raggruppamento aggiudicatario, senza considerare come vincolanti i parametri economici indicati alla platea degli operatori potenzialmente interessati alla partecipazione, mediante la corrispondente previsione del bando di gara.
In altri termini, l’ammissione alla successiva fase della procedura di gara è stata disposta in base ad un’interpretazione estensiva della disposizione del bando in questione, o in ogni caso differente da quella letterale, atteso che come più volte ricordato la stessa richiedeva al concorrente di dimostrare il possesso di un determinato requisito di redditività e di farlo mediante specifiche modalità (avere ritratto una marginalità lorda percentuale ebitda/revenues, esplicitata nel bilancio 2005, non inferiore al 20%).
Le modalità procedurali seguite dalla stazione appaltante, pertanto, non appaiono conformi al principio in base al quale, qualora si ritenga necessario innovare o modificare le previsioni di gara, si deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento anche in parte qua della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile (di recente, TAR Bari, sentenza 17 maggio 2013 n. 780).
In diversi precedenti, infatti, anche l’AVCP aveva evidenziato che “la pubblicazione di ogni bando di gara ha come finalità precipua quella di garantire, ai soggetti interessati ed in possesso di idonei requisiti, di partecipare alle procedure di selezione poste in essere dall’amministrazione, realizzando da un lato l’interesse degli operatori stessi alla par condicio e nel contempo l’interesse pubblico alla massimizzazione delle domande presentate. In tale ottica una qualunque modifica del bando di gara, che sia idonea ad incidere sulla soddisfazione degli interessi richiamati, non può ritenersi sottratta all’obbligo di un’ulteriore pubblicazione con decorrenza ex novo dei termini previsti dalla normativa di riferimento” (Deliberazione AVCP n. 92 del 7 novembre 2012).
Quanto alle controdeduzioni formulate al riguardo dall’Ente, occorre rilevare che si tratta di argomentazioni dirette a confermare la correttezza della decisione di ammissione, entrando nel merito della valutazione sul requisito economico richiesto e non sui motivi di esclusione o sull’alterazione della par condicio.
Al riguardo, era già stato rilevato nella comunicazione delle risultanze istruttorie che, in questa sede, si deve prescindere da ogni giudizio sulla condivisibilità delle conclusioni rassegnate nelle consulenze tecniche prodotte dal raggruppamento aggiudicatario; infatti, la criticità rilevata attiene al rilievo che la diversa interpretazione (rispetto a quella letterale) della previsione del bando di gara non è stata resa nota - mediante una nuova pubblicazione - all’intera platea degli operatori potenzialmente interessati alla partecipazione, i quali potrebbero non aver presentato la propria offerta, solo in quanto non in possesso del requisito specificato nel bando.

In base a tutto quanto sopra considerato,

Il Consiglio
ritiene che:
- la procedura per la sottoscrizione di azioni di nuova emissione pari al 51% del capitale sociale della SO.A.CO. spa, non è conforme agli articoli 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533, in quanto l’aggiudicazione è avvenuta in favore della miglior offerta a rialzo sul prezzo delle azioni, senza prevedere alcun confronto competitivo sulle modalità di gestione del servizio;
- che l’ammissione del raggruppamento aggiudicatario alla successiva fase della procedura di gara è avvenuta in base ad un’interpretazione del bando differente da quella letterale; detto provvedimento pertanto, non è conforme al principio in base al quale una qualunque modifica della lex di gara, idonea ad incidere sulla soddisfazione dell’interesse pubblico alla par condicio ed alla massimizzazione delle domande presentate, è soggetta all’obbligo di un’ulteriore pubblicazione, con decorrenza ex novo dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta;
Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la presente al Comune di Comiso ed alla SO.A.CO. spa.

Il Presidente Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 27 novembre 2014
Il Segretario Maria Esposito

 


1- Dalla documentazione esaminata è emerso che per condurre l’operazione societaria di cessione della propria quota di maggioranza, il Comune ha affidato l’incarico ad un advisor esterno (Terranova Partners s.r.l.), il quale ha provveduto alla materiale redazione del testo del bando di gara ed alla relativa pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale Europea, nonché sulla G.U.R.I.; al contempo, come risulta dalla relazione illustrativa di consegna della documentazione di gara, già prima della pubblicazione, lo stesso advisor ha provveduto a dare notizia della gara tramite e-mail ad ottanta gestori aeroportuali del nord Europa e del bacino del Mediterraneo, nonché a venti fondi di investimento; successivamente, si sono svolti degli incontri illustrativi e delle conferenze telefoniche con ventiquattro operatori, all’esito dei quali sono state inviate sei manifestazioni di interesse. Sebbene nello schema predefinito di bando europeo fosse stato indicato erroneamente quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ulteriore documentazione era chiara nell’indicare che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore del migliore offerente ”inteso come soggetto avente i requisiti qualitativi individuati all’art. 5 del presente bando che ha effettuato l’offerta più alta rispetto al prezzo base”; infatti, la fase di apertura delle offerte economiche - condotta da un notaio alla presenza del segretario comunale e dei rappresentanti delle offerenti – si è svolta dopo la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione da parte dell’advisor, il quale era stato indicato nel bando quale destinatario delle offerte. Sicchè, non dovendosi precedere alla valutazione di offerte tecniche non è stata nominata alcuna commissione giudicatrice di cui all’art. 84 del codice dei contratti e le attività svolte rispettivamente dall’advisor e dal notaio sono consistite nel mero riscontro della sussistenza dei requisiti di partecipazione per il primo e nella individuazione del prezzo più elevato tra quelli offerti per il secondo.

2- La disposizione si riferisce non solo allo Stato ma anche agli altri enti pubblici, che nell’esercizio della propria autonomia sono chiamati ad individuare modalità trasparenti e non discriminatorie per la cessione delle proprie partecipazioni.